重新回顧這個(gè)過程，中國(guó)輿論和日本法院所關(guān)注的似乎是“兩個(gè)故事”，最直觀的是，劉鑫本身在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的作為并未被法院追究和認(rèn)定，其證詞起到的作用在判決書上也遍尋不著。

　　作者 向治霖

　　2017年12月20日，江歌遇害案在東京地方裁判所審理判決，兇手陳世峰被判處20年有期徒刑。法院量刑追究到了檢方求刑范圍的上限，這在日本是存量微乎其微的重判。

　　判決3天后，陳世峰提起上訴。從開庭到判決已經(jīng)歷經(jīng)10天時(shí)間，到陳世峰上訴時(shí)，國(guó)內(nèi)的討論熱度已經(jīng)大為降低。這或許是因?yàn)殛愂婪宓纳显V在意料之中，且意義有限—在日本，一審“事實(shí)審”后，若無新的重大證據(jù)則直接延續(xù)一審的事實(shí)認(rèn)定到“法律適用審”，二審法院對(duì)此改判的可能性很低。

　　另一個(gè)可能的原因是，民眾所關(guān)注的焦點(diǎn)已經(jīng)從陳世峰處轉(zhuǎn)移，正如輿論最初發(fā)酵時(shí)那樣。事實(shí)上，江歌遇害案在2016年發(fā)生時(shí)，國(guó)內(nèi)媒體的報(bào)道應(yīng)聲者寥寥。2017年11月，媒體《局面》報(bào)道了江歌母親江秋蓮和江歌遇害時(shí)的室友劉鑫，以兩者在案發(fā)后近一年來的溝通阻礙等問題重新關(guān)注此案，引起輿論嘩然。劉鑫作為江歌遇害時(shí)唯一在場(chǎng)的第三人，被指責(zé)消極應(yīng)對(duì)司法調(diào)查，逃避“恩人”江歌的母親江秋蓮，受到詬病，而這一時(shí)期，陳世峰如同“隱形人”。

　　到了庭審，劉鑫的一言一行仍是被放到放大鏡下審視的焦點(diǎn)。國(guó)內(nèi)輿論的“爆點(diǎn)”都與劉鑫相關(guān)，包括開庭第一天辯方律師提出“刀是劉鑫帶的”、劉鑫第三天作證時(shí)關(guān)于“是否鎖門”的陳述等。到一審判決，輿論回歸到法院所認(rèn)定的事實(shí)和量刑標(biāo)準(zhǔn)，而江秋蓮隨后稱將起訴劉鑫的消息，仍分走了部分注意力。

　　可以預(yù)見，江歌案下一次回到大眾視野應(yīng)仍是江秋蓮與劉鑫就糾紛起訴的相關(guān)事宜。重新回顧這個(gè)過程，中國(guó)輿論和日本法院所關(guān)注的似乎是“兩個(gè)故事”，最直觀的是，劉鑫本身在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的作為并未被法院追究和認(rèn)定，其證詞起到的作用在判決書上也遍尋不著。其次，在國(guó)內(nèi)輿論一片聲討，媒體大篇幅論證死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)背景下，顯然地，死刑從未進(jìn)入過審理此案的日本司法人員的視野……

　　在這一背景下，本文試圖梳理回顧這一案件的司法程序。

　　人離鄉(xiāng)“賤”

　　陳世峰被判處20年有期徒刑，在江秋蓮看來，這一判決是“不公正的”。

　　江秋蓮要實(shí)現(xiàn)她所期盼的公正，可能性是有的，但渺茫至極。北京京師律所主任律師封躍平表示，其中的變數(shù)是在20年后，江歌案在國(guó)內(nèi)是否還能獲得如此大的關(guān)注度。陳世峰在日本服刑完畢后，將被遣返回國(guó)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)有權(quán)追訴其法律責(zé)任。只是20年的時(shí)長(zhǎng)，太多的變量將此拉成一種理論上的可能性。

　　需要說明的是，中國(guó)和日本之間沒有“引渡條約”并不影響在中國(guó)追訴陳世峰的權(quán)力。事實(shí)上，江歌案本就不適用“引渡”，“引渡是指兇手是中國(guó)人，并且在中國(guó)作案后逃到日本被逮捕，這時(shí)候中國(guó)司法機(jī)關(guān)將其引渡回來審判”，封躍平說，而江歌案是中國(guó)留日留學(xué)生在日本犯案，中國(guó)有“屬人”管轄權(quán)，可據(jù)此通過國(guó)際司法協(xié)助追訴陳世峰。

　　但即便通過司法協(xié)助，陳世峰在日本服完刑后回國(guó)再被重判的可能性也不大。封躍平說，國(guó)際司法協(xié)助中，前提是不能判處極刑，隱含著每個(gè)國(guó)家要扮演人道主義的角色的“條款”，這是江秋蓮面臨的又一阻礙。

　　跨國(guó)性的文化差異，造成江歌案無法獲得江秋蓮和大多網(wǎng)民期待的“公正”。正因這種差異，造成國(guó)內(nèi)討論“為什么判得這么輕”者居多，而日本媒體重點(diǎn)討論的卻是“為什么判得這么重”。

　　去除文化差異帶來的干擾，回到江歌案庭審觀察“重判”理由，有助于了解日本司法體系。江歌案是典型的感情糾紛案，致死一人，日本的量刑范圍為10到15年有期徒刑，加上檢方指控陳世峰的另一罪名恐嚇罪，其量刑范圍是1到2年?？梢钥闯觯ㄔ毫啃讨辽佟岸唷背隽?年。有分析人士認(rèn)為，多出的刑期是辯方自己“賺”來的。

　　據(jù)判決書，辯方的不合理辯解、沒有反省態(tài)度等確是量刑說理的重要內(nèi)容之一，但更值得注意的是這樣一段表述：“……（被告）懷著殺害前女友的目的，前去大內(nèi)公寓。而且，被告知道事情未按自己計(jì)劃進(jìn)展時(shí)，本可以離開現(xiàn)場(chǎng)。但是，被告卻殺了完全無辜的被害人?！边@意味著，法官量刑中有以劉鑫為被害人的殺人罪未遂情節(jié)考量。因而，此案成為日本極少量存在的量刑達(dá)到求刑范圍上限的判例，而這樣的事實(shí)認(rèn)定，讓辯方在二審中難以“翻身”。

　　但這一切，對(duì)江秋蓮來說也許缺少意義。有學(xué)者認(rèn)為，江秋蓮可以申請(qǐng)犯罪被害者國(guó)家補(bǔ)償金，遺憾的是，江秋蓮在案發(fā)時(shí)在日本沒有住址，“遺屬只要案發(fā)時(shí)在日本沒有住址，就無法領(lǐng)這個(gè)補(bǔ)助。沒有特例?！睎|京警視廳接受媒體采訪時(shí)說。

　　至少在未來的20年內(nèi)，江秋蓮關(guān)于“公正”的訴求，注定是無解的局。

　　徒勞的簽名活動(dòng)

　　想要把陳世峰送上日本的死刑執(zhí)行席，其艱難在庭審前就是已知的。江秋蓮聽說在日本曾有一起“先例”，有33萬人簽名要求判處被告死刑，法院就判了，于是效仿著發(fā)起了一個(gè)簽名活動(dòng)，請(qǐng)求法院判處死刑，最終獲得400多萬人次簽名。

　　正如專業(yè)人士所預(yù)測(cè)的，該簽名活動(dòng)沒有對(duì)法院判決產(chǎn)生任何影響，判決書、甚至檢方指控書上都沒有對(duì)此的體現(xiàn)。而這卻是江秋蓮能做到的最大的努力。

　　33萬人請(qǐng)?jiān)杆佬膛袥Q的事件是“暗網(wǎng)殺人事件”，發(fā)生在2007年的日本名古屋市。三名被告人A、B、C均為男性，三人在網(wǎng)絡(luò)結(jié)識(shí)，約定物色女性進(jìn)行搶劫。三人駕車在名古屋市千種區(qū)，發(fā)現(xiàn)了下班途中距離到家只有100米的被害人（女性），將其綁架上車，搶走了被害人身上的現(xiàn)金和兩張銀行卡，并脅迫被害人說出密碼，取得密碼（后證明為假）后，三人將其殺害。

　　被害人遺屬專門開了一個(gè)請(qǐng)?jiān)妇W(wǎng)站，請(qǐng)求判處3名被告人死刑，并呼吁社會(huì)大眾簽名支持。檢察官的上告“趣意”記載簽名超過32萬。

　　2009年，名古屋地裁一審判處被告人B和C死刑，判處被告人A無期徒刑。需要指出的是，B和C均有輕罪的前科。判決后，三人均上訴。最終，C被改判無期徒刑，而B因自己撤回了上訴，使得一審判決發(fā)生效力，B于2015年被執(zhí)行死刑。

　　顯然，B被執(zhí)行死刑與被害人遺屬發(fā)起的簽名活動(dòng)并無直接關(guān)系。在日本最高裁對(duì)C的上告審決定中，僅僅提到了一句“母親等處罰感情強(qiáng)烈”，可見請(qǐng)?jiān)笗淼纳鐣?huì)影響所起的作用十分有限。

　　如何看待江秋蓮發(fā)起的簽名活動(dòng)，這關(guān)乎司法獨(dú)立與民意糾偏間的關(guān)系，對(duì)中國(guó)而言同樣重要。曾著書《戰(zhàn)后日本腐敗大案》的冷葆青對(duì)此評(píng)價(jià)積極，他認(rèn)為，二戰(zhàn)后隨著媒體和輿論的發(fā)達(dá)，刑事案件當(dāng)事人特別是受害者家屬，通過媒體表達(dá)自身訴求的做法非常普遍。其中一個(gè)突出的結(jié)果，就是日本刑法典為了回應(yīng)民意，其修改頻率明顯加快。

　　日本現(xiàn)行刑法典于1907年頒布，21世紀(jì)以來，“2001年日本刑法典修改了3次，2003年修改了2次，2005年修改了2次。5年相當(dāng)于過去40年修改的次數(shù)總和”。

　　其中，通過被害人遺屬發(fā)起簽名，推動(dòng)刑法典修改，這在日本確實(shí)有先例。日本京都大學(xué)法學(xué)研究科法政理論專攻博士姚培培介紹，2001年前，對(duì)于實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為致人死傷的被告人，由于其沒有殺人故意，都是以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪來處理，判處5年以下有期徒刑等。

　　但在2000年小池大橋飲酒駕駛事故案中，被告人為了躲避盤問，高速駕駛汽車沖入人行道，將兩名在人行道上行走的大學(xué)生撞死。在此案件中，被害人父母表示，刑法相關(guān)規(guī)定制定于汽車尚未普及的舊時(shí)代，已經(jīng)不符合惡劣的駕駛員引起事故的現(xiàn)狀，因而發(fā)起征集簽名活動(dòng)要求對(duì)法律進(jìn)行修正。通過這場(chǎng)全國(guó)各地進(jìn)行的收集簽名的活動(dòng)，最終法務(wù)大臣收到的簽名簿中有37萬余筆簽名。

　　受此簽名活動(dòng)影響，日本于2001年增設(shè)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪，規(guī)定致傷的場(chǎng)合法定刑為10年以下有期徒刑，致死的場(chǎng)合為1年以上有期徒刑（最高15年，在合并加重的場(chǎng)合最高20年）。這可以說是民意影響立法，推動(dòng)刑法修正的一個(gè)例子。

　　但也有相反的例子。如日本為了締結(jié)《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》，不得不于2017年新設(shè)“恐怖活動(dòng)等準(zhǔn)備罪”（即所謂“共謀罪”），盡管日本輿論呈一邊倒的反對(duì)態(tài)度，但日本立法機(jī)關(guān)還是通過了這個(gè)罪名。

　　“如果非要說公眾輿論推動(dòng)了立法的話，也不要忘了刑法有著罪刑法定主義這一鐵律，它的一個(gè)內(nèi)在要求就是法不溯及既往，因此即便輿論能夠在立法上有所作為，但對(duì)于司法，其所起到的作用仍舊十分有限?！币ε嗯嗾f。

　　看不見的罪與罰

　　如前文所述，在江歌案中，死刑從未進(jìn)入過日本司法審理人員的視野。

　　日本最高裁司法研修所2012年7月23日提出的《關(guān)于裁判員裁判中量刑評(píng)議的理想狀態(tài)的研究報(bào)告書》，在研究了過去30年職業(yè)法官下達(dá)的裁判例的基礎(chǔ)上，指出：“死亡的被害人人數(shù)與死刑判決存在很大程度的相當(dāng)關(guān)系，死刑宣告中最大的考慮要素是被害人人數(shù)”。

　　就被害人人數(shù)與死刑之間關(guān)系，最高裁判例大致呈現(xiàn)如下規(guī)律：殺害3人以上的場(chǎng)合，死刑的可能性很高；殺害2人的場(chǎng)合，進(jìn)行綜合判斷的基礎(chǔ)上確定是死刑還是無期徒刑還是有期徒刑；在殺害1人的場(chǎng)合，無期徒刑或者有期徒刑的可能性很高。

　　簡(jiǎn)言之，上述規(guī)律是在日本最高裁判例研究中得出。日本一橋大學(xué)法學(xué)教授王云海介紹，在戰(zhàn)后到“永山判決”前，日本判處死刑的基本根據(jù)是從報(bào)應(yīng)主義和責(zé)任主義來判斷的，實(shí)際上死刑標(biāo)準(zhǔn)是如果殺人殺不到三個(gè)就不判死刑。

　　但是“永山基準(zhǔn)”之后，實(shí)際上是把社會(huì)的反應(yīng)、預(yù)防也作為判處死刑的根據(jù)。1983年，在“永山則夫連續(xù)殺人案”的判決中，日本最高裁判所確立了“永山基準(zhǔn)”，已經(jīng)從純粹的報(bào)應(yīng)刑、責(zé)任刑轉(zhuǎn)向了一個(gè)責(zé)任刑加預(yù)防刑加社會(huì)反應(yīng)加被害者要求這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“永山基準(zhǔn)”也為“只殺死一個(gè)人就判處死刑”打開了法律的可能性。

　　追究江歌案的審判邏輯，勢(shì)必追溯到日本法系的特殊構(gòu)成。這要從2009年導(dǎo)入刑事審判的陪審員制度說起。

　　在日本，重大刑事案件的一審法院里有3名法官和6名裁判員。起初在江歌案中，國(guó)內(nèi)媒體多表述為6名陪審員，后來有記者意識(shí)到這一表述不準(zhǔn)確，日本裁判員不同于國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中形式上的“陪審”，也不同于美國(guó)的陪審員審事實(shí)，量刑則由專業(yè)的法官?zèng)Q定。日本的裁判員“既陪又審”。

　　導(dǎo)入陪審制度，是美國(guó)在1986年日美貿(mào)易摩擦談判中向日本提出的要求之一，但這一制度是注重正當(dāng)程序的英美法系所擅用，日本法更接近大陸法系，注重公平統(tǒng)一性。在不得不導(dǎo)入陪審制的情況下，日本轉(zhuǎn)向吸收了歐洲的參審制，而參審制人少，因此在日本出現(xiàn)了6名實(shí)質(zhì)為參審員的特殊陪審制度。

　　這是日本法系擅于“博采眾長(zhǎng)”的一個(gè)典型。現(xiàn)代化后，日本法最早效仿德國(guó)法律，屬大陸法系，但在發(fā)展中逐漸吸收了英美法系的設(shè)計(jì)，成為介于兩者間的綜合體。“這可能和日本的民族文化有關(guān)，愿意吸收他們認(rèn)為好的設(shè)計(jì)，為體現(xiàn)寬容，愿意落實(shí)到法律中給罪犯一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)”。封躍平說。

　　但是日本文化的特殊性造就一個(gè)特殊的司法環(huán)境—相對(duì)于明文法律上對(duì)重罪的“包容”，民間社會(huì)對(duì)罪犯的“社會(huì)性抹殺”更顯嚴(yán)酷，在日本一旦涉罪，足以斷送當(dāng)事人一生的前程，甚至累及家人。據(jù)日本媒體，為殺人案等刑事案件嫌疑人及被告的家屬提供支援的組織“World Open Heart”2014年公布的數(shù)據(jù)顯示，向該組織咨詢的家屬中約有九成表示曾“考慮自殺”。許多家屬因誹謗中傷而不得不搬家或放棄升學(xué)，涉及殺人案的所有咨詢家屬都曾搬家。這堪稱看不見的罪與罰。

　　對(duì)于犯罪，日本民間社會(huì)與明文法律的態(tài)度差別之大，是國(guó)際現(xiàn)代社會(huì)中少有的景觀。隨著2009年陪審員審判制度的導(dǎo)入，日本的量刑判斷曾一度呈現(xiàn)出偏差值增大的趨勢(shì)。在寢屋川1歲女嬰虐待致死事件中，檢察官對(duì)作為被告人的女嬰父母求刑10年有期徒刑，而大阪地方法院陪審員審判的一審判決的量刑為求刑的1.5倍，即15年有期徒刑，二審也維持了這個(gè)一審判決。

　　對(duì)此，日本最高裁判決撤銷了一、二審判決，對(duì)父親判處10年有期徒刑，對(duì)母親判處8年有期徒刑，最高裁判決重視與過去量刑的公平性，并指出“在要變更過去的傾向的場(chǎng)合，必須說出具有具體說服力的理由”。由此之后， 在陪審員審判中超過求刑進(jìn)行量刑的傾向得到減少。