范淼

網(wǎng)絡(luò)眾籌，是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺為項目發(fā)起人籌集從事某項創(chuàng)業(yè)或活動的小額資金，并由項目發(fā)起人向投資人提供一定回報的融資模式。網(wǎng)絡(luò)眾籌屬于一種融資途徑，利用互聯(lián)網(wǎng)易傳播、易聯(lián)通的特性，使項目發(fā)起人即融資者不受地域等傳統(tǒng)條件的限制，向更廣泛的項目支持者展現(xiàn)項目內(nèi)容，獲取支持者的資金支持。網(wǎng)絡(luò)眾籌作為一種金融創(chuàng)新形式，為群眾帶來金融便利的同時，也伴隨著問題和風(fēng)險，特別是網(wǎng)絡(luò)眾籌型非法集資犯罪，已成為互聯(lián)網(wǎng)金融中高發(fā)犯罪類型。

　　網(wǎng)絡(luò)眾籌的定位及異化途徑

　　根據(jù)項目的融資形式以及支持者的支持形式、回報形式、支持動機等因素，可以將網(wǎng)絡(luò)眾籌分為四種類型：募捐式眾籌、獎勵式或預(yù)售式眾籌、借貸式眾籌和股權(quán)式眾籌。一般來說，募捐式眾籌和獎勵式眾籌中單個項目募資額度往往較低，對于項目支持者沒有回報或給予非金融性回報，不具備集資屬性；借貸式眾籌和股權(quán)式眾籌往往募資規(guī)模較大，且以金錢為回報形式，具備集資行為的基本屬性。

　　借貸式眾籌和股權(quán)式眾籌盡管都以金錢為回報形式，但具體回報方法不同。借貸式眾籌中，眾籌者向投資者承諾還本付息，因此投資者的最終收益具有必然性和固定性；股權(quán)式眾籌中，投資者所投入資金以股權(quán)形式存在，其最終收益以項目最終的收益為比照標(biāo)準(zhǔn)，因此投資者的收益不具有必然性，沒有明確固定的收益回報，此時投資者與眾籌者共擔(dān)風(fēng)險。

　　網(wǎng)絡(luò)眾籌中，存在眾籌者、眾籌平臺和投資者三個主體。眾籌平臺處于核心地位，不僅需要對眾籌者的眾籌項目進行審核、評估，還需要對投資者進行風(fēng)險教育，以提高其風(fēng)險意識；眾籌成功后為了維護投資者的利益，還要對眾籌項目的執(zhí)行情況進行監(jiān)督和輔導(dǎo)，督促眾籌者兌現(xiàn)承諾。不難看出，網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺應(yīng)該起信息中介作用，但由于網(wǎng)絡(luò)眾籌具有集融資行為的本質(zhì)屬性，再加上其以網(wǎng)絡(luò)為主要活動平臺，難以通過傳統(tǒng)制度與標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制，特別是在法律規(guī)制疏漏、法律監(jiān)管缺位的情況下，眾籌平臺極易越位，成為非法集資者。

　　網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺異化為非法集資者的途徑主要有兩條：一是眾籌平臺超越信息中介職能設(shè)立資金池，即在無相對應(yīng)項目的情況下，先行從投資者手中收集資金形成資金池，再從資金池中向眾籌者發(fā)放資金。二是眾籌活動中影響信息披露的各種信息侵害行為，包括眾籌者在項目申請中提供欺詐性信息，眾籌平臺對此怠于行使信息中介的職能，發(fā)布具有欺詐性項目信息的行為；操縱披露信息，誘使投資者投資的行為；信息知情者進行信息內(nèi)幕交易的行為，都會使投資者難以獲取眾籌項目的真正信息，從而被騙取出資。

　　非法網(wǎng)絡(luò)眾籌的法律規(guī)制現(xiàn)狀

　　如何既不扼殺金融創(chuàng)新發(fā)展的積極性，又不怠于懲治具有嚴(yán)重危害性的違法犯罪行為，把握好該領(lǐng)域內(nèi)刑法介入的向度和限度，是亟須探討和解決的問題。

　　目前我國對于“資金池”型非法集資行為予以打擊，主要是為了預(yù)防形成資金池后下一步危害性行為的實施，其中包括進行“龐氏騙局”、自融行為甚至直接將資金池資金據(jù)為己有，卷款潛逃。“龐氏騙局”和自融行為可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，卷款潛逃行為可能構(gòu)成集資詐騙罪?？梢?，形成資金池行為實際上是一種犯罪預(yù)備行為，將犯罪預(yù)備行為認定為犯罪行為，意味著我國對于網(wǎng)絡(luò)眾籌型非法集資行為的刑法規(guī)制處于擴張趨勢。而對于信息侵害行為，股權(quán)式眾籌中一般將其認定為欺詐發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券的行為；借貸式眾籌中則一般根據(jù)損害結(jié)果認定，只有造成損害結(jié)果才可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或是集資詐騙罪，若僅在眾籌過程中實施了信息侵害行為而未造成損害后果或是損害后果還沒有發(fā)生，這種信息侵害行為不構(gòu)成犯罪。這意味著對這種非法集資行為的刑法規(guī)制在一定程度上產(chǎn)生了缺位。

　　可見，我國對于網(wǎng)絡(luò)眾籌中非法集資犯罪的認定，目前一方面呈現(xiàn)擴張趨勢，一方面又存在著規(guī)制上的疏漏。那么，對于網(wǎng)絡(luò)眾籌型非法集資行為的刑法介入依據(jù)是什么？非法集資犯罪的實質(zhì)危害性以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量？

　　以高風(fēng)險為刑法介入標(biāo)準(zhǔn)

　　集資是一種金融行為，對集資行為進行行政法規(guī)制乃至刑法規(guī)制的主要作用是為了進行金融監(jiān)管，穩(wěn)定社會金融秩序。網(wǎng)絡(luò)眾籌行為是集融資行為中的組成部分之一，但受網(wǎng)絡(luò)性影響，其監(jiān)管方式與銀行監(jiān)管不同，難度十分大。目前主要靠事前禁止和事后清理的方式進行監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)眾籌的事中監(jiān)管以備案登記和定期進行安全評估等方式存在，且仍處于初步開展的階段。作為監(jiān)管手段之一的刑法規(guī)制，在性質(zhì)上屬于非法集資行為的事后清理方式。筆者認為，只有那些風(fēng)險最高、危害最嚴(yán)重的非法集資活動，才應(yīng)當(dāng)由刑法對其進行治理和處罰；風(fēng)險較低且危害較輕的集資活動，應(yīng)當(dāng)由行政法對其進行治理和處罰；無風(fēng)險并沒有造成任何危害的集資活動，則不具有違法性質(zhì)。以風(fēng)險評價集資行為危害性及其程度，符合集融資市場的法理邏輯與發(fā)展現(xiàn)狀。

　　行政違法與刑事違法的界分點，多以特定數(shù)額來表述。非法集資犯罪一般以集資金額巨大、出資人眾多、社會影響大等標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為是否具有擾亂金融秩序的嚴(yán)重危害性。如今市場經(jīng)濟秩序下，經(jīng)濟和金融態(tài)勢瞬息萬變，通過特定數(shù)額來衡量幾項標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確性大大降低。應(yīng)當(dāng)以眾籌行為的集融資風(fēng)險程度為標(biāo)準(zhǔn)，將具有高風(fēng)險的非法眾籌行為納入刑法的規(guī)制中，低風(fēng)險的非法眾籌行為排除于犯罪圈之外，將其確認為一種行政違法行為，予以處罰。2016年8月17日出臺的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》，對于借貸式眾籌中眾籌平臺的非法集資和信息侵害等行為進行了規(guī)制，設(shè)置了警告、3萬元以下罰款等行政處罰措施。希冀未來能夠逐步完善非法網(wǎng)絡(luò)眾籌行為的法律規(guī)制體系，以風(fēng)險性為處罰依據(jù)，使相關(guān)行政法規(guī)與刑法無縫對接。

?。ㄗ髡邌挝唬哼|寧大學(xué)法學(xué)院）