文|南都公益觀察

　　在經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)10年的調(diào)研和起草后，被喻為“開(kāi)門立法”典范的《中華人民共和國(guó)慈善法》立法工作可謂“一朝提速”，草案在2015年10月和12月先后兩次提請(qǐng)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)審議，并決定提交2016年3月召開(kāi)的第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議審議。這不僅表明國(guó)家立法機(jī)關(guān)在超常規(guī)地加速度推進(jìn)慈善立法，而且將立法的位階提升到全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)，在社會(huì)福利領(lǐng)域的立法中尚未有先例，因此備受關(guān)注。

　　詳細(xì)梳理《中華人民共和國(guó)慈善法（草案）（二次審議稿修改稿）》和此前的相關(guān)法律法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)《慈善法》對(duì)推動(dòng)中國(guó)慈善事業(yè)向前發(fā)展的諸多突破性進(jìn)步，同時(shí)也正因此，讓我們充滿更多“善法更善”的期待。

　　《進(jìn)步篇》

　　進(jìn)步 1：取消業(yè)務(wù)主管單位  

　　《慈善法》二審稿明確提出：“設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門申請(qǐng)登記，民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出決定。符合本法規(guī)定條件的，準(zhǔn)予登記并向社會(huì)公告；不符合本法規(guī)定條件的，不予登記并書面說(shuō)明理由?！?/span>

　　這是對(duì)過(guò)去雙重管理制度的重大突破。此前成立慈善組織不僅需要讓民政部門作為“登記管理機(jī)構(gòu)”，還要找到“業(yè)務(wù)主管單位”，造成了實(shí)際上的登記難。《慈善法》通過(guò)后，慈善組織無(wú)需再“找婆婆”，且民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。草案明確了慈善組織的直接登記制度，并且簡(jiǎn)化了慈善組織的登記程序。這是一大進(jìn)步。這一規(guī)定使得慈善組織無(wú)需業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)便可直接在民政部門登記，不僅意味著慈善組織得以從雙重管理制度中解放出來(lái)，而且讓民眾更為便利快捷地通過(guò)慈善組織這一形式行善，善莫大焉！

　　當(dāng)然，這一條款未來(lái)能否被良好執(zhí)行仍待觀察?！洞壬品ā肥恰澳阜ā保鳛椤白臃ā钡娜齻€(gè)公益組織登記管理?xiàng)l例如何與之銜接，亦存在不確定之處。但以法律而言，成為“慈善組織”的標(biāo)準(zhǔn)寬泛了，慈善的大門進(jìn)一步打開(kāi)了。

　　進(jìn)步 2：非法人慈善組織獲承認(rèn)  

　　草案二審稿附則規(guī)定：“城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位可以在本社區(qū)、單位內(nèi)部開(kāi)展群眾性互助互濟(jì)活動(dòng)?！薄按壬平M織以外的其他組織可以開(kāi)展力所能及的慈善活動(dòng)。”這實(shí)際上一條開(kāi)放性的條款，讓很多愿意做慈善的個(gè)人找到了法律支持。目前中國(guó)登記的慈善組織為60萬(wàn)左右，而據(jù)估計(jì)，沒(méi)有登記的非營(yíng)利組織則在數(shù)以百萬(wàn)計(jì)。由于登記困難，過(guò)去大量民間組織處于“非法行善”的尷尬境地。草案在開(kāi)放登記的同時(shí)，也承認(rèn)了“非法人慈善組織”的合法性，將大大增強(qiáng)民間公益的活力。而且，這是一條表述模糊的法條，宗教類慈善組織等因敏感性而無(wú)法明確在列的慈善組織類別，最終也可以援引這一法條進(jìn)行一些慈善活動(dòng)。

　　進(jìn)步 3：公募權(quán)限有所放開(kāi)  

　　根據(jù)草案規(guī)定，“依法登記滿兩年、運(yùn)作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)公開(kāi)募捐資格證書”。這實(shí)際上是開(kāi)放了公募權(quán)。在過(guò)去只有公募基金會(huì)享有向不特定公眾進(jìn)行公開(kāi)募捐的資格，而現(xiàn)在，草案將公開(kāi)募捐的權(quán)利平等地授予慈善組織。與原先將慈善組織在登記之時(shí)區(qū)分為公募組織與非公募組織不同的是，這次草案明確規(guī)定符合條件的慈善組織都可以向公眾募捐。這一規(guī)定將使慈善組織處于良性競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境之中，促進(jìn)慈善資源的合理分配。

　　面向社會(huì)公眾的公開(kāi)募捐權(quán)長(zhǎng)期以來(lái)一直是一種稀缺的公益資源，基本上都集中在官辦的基金會(huì)和慈善會(huì)手中，嚴(yán)重?cái)D壓了民間慈善組織的生存空間。草案為民間組織突圍原有的公募壁壘提供了強(qiáng)有力的政策支持。

　　進(jìn)步 4：公益信托激活巨量慈善資產(chǎn)  

　　相較于基金會(huì)設(shè)立對(duì)主體資格、治理結(jié)構(gòu)和資金使用的嚴(yán)格要求，公益信托的設(shè)立和管理都更為靈活，是家族、企業(yè)家等參與公益慈善事業(yè)的重要方式。同時(shí)設(shè)立慈善信托有利于打通金融服務(wù)慈善的通道，使慈善事業(yè)可以運(yùn)用金融杠桿可持續(xù)發(fā)展，是慈善事業(yè)發(fā)展的另一重要路徑。

　　2001年10月1日生效的《信托法》曾專設(shè)一章對(duì)公益信托進(jìn)行規(guī)定，明確國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展公益信托。但其頒布實(shí)行多年，公益信托并沒(méi)有能被激活。關(guān)鍵在于當(dāng)時(shí)關(guān)于公益信托的審批機(jī)構(gòu)和公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)的界定含糊不清。信托法第六十二條規(guī)定“公益信托的設(shè)立和確立其信托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”但這個(gè)管理機(jī)構(gòu)并沒(méi)有法律上的明確規(guī)定，依據(jù)公益信托的目的，有可能涉及教育、環(huán)保、衛(wèi)生、體育等多部門，這就帶來(lái)了實(shí)際上審批的難題，導(dǎo)致其無(wú)法真正落實(shí)。

　　此次《慈善法》二審稿第四十條中明確指出：“本法所稱慈善信托即公益信托”，同時(shí)第四十一條規(guī)定：“設(shè)立慈善信托、確定受托人和監(jiān)察人，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。受托人應(yīng)當(dāng)在信托文件簽訂之日起7日內(nèi)將信托文件向受托人所在地縣級(jí)以上人民政府民政部門備案?！泵裾块T備案制的規(guī)定解決了困擾公益信托多年的管理機(jī)構(gòu)審批問(wèn)題，制度上的破局，使公益信托有望被真正激活。這不僅讓公眾有了從事慈善事業(yè)的新途徑，更為關(guān)鍵的是，慈善信托在尊重捐贈(zèng)人（委托人）意愿方面有著不可替代的意義和價(jià)值。

　　進(jìn)步 5：行政派捐將被禁止  

　　在第三章“慈善募捐”中，《慈善法》草案明確規(guī)定“開(kāi)展募捐活動(dòng)，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序、企業(yè)生產(chǎn)及人民生活”。且在法律責(zé)任中規(guī)定，“向單位或者個(gè)人攤派或者變相攤派”將受到民政部門的警告，并責(zé)令停止募捐活動(dòng)，還有可能被處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰款。

　　現(xiàn)行的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第十一條規(guī)定：“在發(fā)生自然災(zāi)害或者境外捐贈(zèng)人要求縣級(jí)以上人民政府及其部門作為受贈(zèng)人時(shí)，縣級(jí)以上人民政府及其部門可以接受捐贈(zèng)”，但此次《慈善法》草案的表述為：“發(fā)生重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件時(shí)，有關(guān)人民政府應(yīng)當(dāng)建立協(xié)調(diào)機(jī)制，提供需求信息，有序引導(dǎo)開(kāi)展募捐和救助活動(dòng)”。

　　可見(jiàn)，政府的角色和權(quán)責(zé)發(fā)生了變化，從“可以接受捐贈(zèng)”到“有序引導(dǎo)開(kāi)展募捐和救助活動(dòng)”。這將對(duì)遏止一些地方政府通過(guò)權(quán)力強(qiáng)行攤派捐款的做法發(fā)揮作用。或許，“以權(quán)謀捐”的“慈善風(fēng)暴”這回真的可以休矣。

　　進(jìn)步 6：慈善財(cái)產(chǎn)受到重視  

　　相較于第一稿，《慈善法》二審稿第六章第47條為新增內(nèi)容，單獨(dú)為慈善組織的財(cái)產(chǎn)管理提出規(guī)定，這說(shuō)明慈善組織財(cái)產(chǎn)問(wèn)題非常重要，受到了社會(huì)公眾以及公益慈善界的高度關(guān)注?！洞壬品ā凡莅该鞔_規(guī)定了慈善組織的財(cái)產(chǎn)規(guī)則，盡管不夠細(xì)化，但是相關(guān)的原則性規(guī)定將促使慈善組織堅(jiān)守非營(yíng)利性和公益性，忠實(shí)履行其宗旨與使命。

　　至于外界寄望的慈善組織管理成本和年度公益支出，《慈善法》草案沒(méi)有明確規(guī)定具體比例，將授權(quán)國(guó)務(wù)院另行制定。

　　進(jìn)步 7：信息公開(kāi)全責(zé)明確  

　　《慈善法》草案關(guān)于信息公開(kāi)的最大亮點(diǎn)是，不僅明確了慈善組織應(yīng)當(dāng)每年向社會(huì)公開(kāi)信息有哪些，同時(shí)也明確了“縣級(jí)以上人民政府民政部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)”的信息，如慈善組織登記事項(xiàng)；慈善信托備案事項(xiàng)；具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織名單；具有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的慈善組織名單；對(duì)慈善活動(dòng)的稅收優(yōu)惠、資助補(bǔ)貼等促進(jìn)措施等等。

　　這些都是監(jiān)管部門必須公開(kāi)的內(nèi)容，相對(duì)于以前總是要求組織信息公開(kāi)而言，這是一大進(jìn)步。與此同時(shí)，一審稿中的規(guī)定“國(guó)務(wù)院民政部門應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的慈善信息系統(tǒng)”在二審稿中被刪除，并在多處增加了對(duì)慈善組織“向社會(huì)公告”的要求，同時(shí)也多處要求地方民政部門在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)于申請(qǐng)有明確的回復(fù)方式，若不同意需“書面說(shuō)明理由”?？梢哉f(shuō)慈善組織和政府信息公開(kāi)的權(quán)責(zé)都更加明確。

　　進(jìn)步 8：有力推動(dòng)稅收優(yōu)惠  

　　《慈善法》二審稿第七十六條增加了對(duì)企業(yè)進(jìn)行慈善捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠政策：“企業(yè)慈善捐贈(zèng)支出超過(guò)法律規(guī)定的準(zhǔn)予在計(jì)算企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除的部分，允許結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除。”盡管國(guó)務(wù)院2013年的文件就有這條規(guī)定，但一直未能落實(shí)，這次以法律授權(quán)，對(duì)于稅務(wù)部門和財(cái)政部門日后的操作會(huì)更便利。這一政策落實(shí)后，相當(dāng)于提高了捐贈(zèng)額度，對(duì)捐贈(zèng)人產(chǎn)生更大的鼓勵(lì)。

　　同時(shí)，《慈善法》草案規(guī)定：“國(guó)家對(duì)開(kāi)展扶貧濟(jì)困的慈善活動(dòng)，實(shí)行特殊的優(yōu)惠政策。”這與國(guó)家的扶貧戰(zhàn)略密切相關(guān)，希望把慈善力量引導(dǎo)到扶貧領(lǐng)域中去，這種引導(dǎo)不能只靠口頭鼓勵(lì)，肯定需要具體的財(cái)稅政策傾斜。

　　《慈善法》草案明確規(guī)定了慈善組織和公益捐贈(zèng)人的稅收優(yōu)惠政策。盡管受限于“稅收法定”原則（慈善法不能制定具體的稅收政策，必須通過(guò)稅法的調(diào)整和國(guó)務(wù)院出臺(tái)配套文件來(lái)完成，所以相關(guān)稅收政策無(wú)法細(xì)化），但是為修訂稅法以促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展提出了要求，預(yù)留了空間。

　　《期待篇》

　　期待 1：區(qū)分對(duì)待公益、私益  

　　慈善分公益慈善和私益慈善。個(gè)人對(duì)不特定群體，即一對(duì)多的捐款行為，屬于“公益慈善”；個(gè)人對(duì)個(gè)人，即一對(duì)一或多對(duì)一的慈善救助行為，屬于私人饋贈(zèng)性質(zhì)的私益慈善。比如，為專門幫助白血病兒童的慈善組織捐款屬于“公益慈善”，或?yàn)槟硞€(gè)白血病患兒捐款就是“私益慈善”。兩者雖然都叫做慈善活動(dòng)，但對(duì)二者的規(guī)制應(yīng)有所區(qū)別。

　　為特定個(gè)體進(jìn)行募捐的私益慈善行為符合公序良俗，但并不具有現(xiàn)代慈善意義上讓不特定多數(shù)人受益的公益性，事實(shí)上屬于民事贈(zèng)與行為。求助權(quán)是公民的權(quán)利，但不宜稱為募捐權(quán)，以免與慈善組織的公募權(quán)混淆。慈善法是對(duì)公益慈善的法律規(guī)范，所以私益慈善不應(yīng)在本法調(diào)整范圍。

　　樂(lè)善好施、互助友愛(ài)是我國(guó)的傳統(tǒng)美德，如果把個(gè)人的求助行為也納入法律規(guī)制，不僅無(wú)從監(jiān)管，而且會(huì)限制民間求助和援助。對(duì)于私益慈善，政府不僅不應(yīng)限制，而且應(yīng)該加大鼓勵(lì)。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，公民互助的私益慈善被放大，公民做私益慈善更加便捷，這對(duì)于公民自主參與解決社會(huì)問(wèn)題更加有效，也在一定程度上減輕了政府的壓力，應(yīng)予鼓勵(lì)。例如，近期一篇《你的春天，我的生命》的微信在肇慶市民的朋友圈中傳閱。廣東17歲女生李思欣因患急性骨髓系白血病M2——血癌，躺在肇慶市第一人民醫(yī)院發(fā)出了求救信號(hào)，肇慶熱心人士紛紛伸出援手。不到一天時(shí)間，就籌集到了123萬(wàn)元。顯然，如果慈善法限制了這種公民自發(fā)的私益慈善，這種好事將難以實(shí)現(xiàn)。盡管互聯(lián)網(wǎng)條件下，通過(guò)求助手段來(lái)行騙的行為也時(shí)常出現(xiàn)，但求助的真實(shí)性公民可以自行判斷也有相關(guān)的法律制約。

　　究竟如何區(qū)別公益和私益，可以考慮用免稅和稅收優(yōu)惠政策將私人求助和公益募捐相區(qū)別，以法條規(guī)定未認(rèn)定為公益募捐的不給予免稅和稅收優(yōu)惠。如此，既可以引導(dǎo)公眾加深對(duì)現(xiàn)代慈善的認(rèn)知，向?qū)I(yè)化慈善組織進(jìn)行捐贈(zèng)，也可以推動(dòng)慈善組織積極提升和維護(hù)公信力。

　　同時(shí)《慈善法》應(yīng)該規(guī)定，為公益事業(yè)服務(wù)的公募基金會(huì)不能為個(gè)體募款。因?yàn)榇壬苹顒?dòng)的公益性需要體現(xiàn)在收益對(duì)象的公共化，當(dāng)公募基金會(huì)為某一個(gè)特定人開(kāi)展募捐時(shí)便違背了其初衷。

　　期待 2：應(yīng)鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)募捐  

　　網(wǎng)絡(luò)作為開(kāi)展慈善活動(dòng)的平臺(tái)與工具，已經(jīng)成為當(dāng)今慈善事業(yè)發(fā)展的重要內(nèi)容，公眾的慈善熱情也隨著互聯(lián)網(wǎng)公益的普及而空前高漲。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不僅成就了公眾捐贈(zèng)的便利，降低了公益組織的籌資成本，也為政策創(chuàng)新提供有益的探索與嘗試，更推動(dòng)了公益事業(yè)的規(guī)范與透明。

　　雖然難免會(huì)有不法之徒混水摸魚，但若規(guī)制過(guò)于嚴(yán)苛，把借互聯(lián)網(wǎng)東風(fēng)而方興未艾的公眾參與熱情澆滅，則得不償失，阻礙慈善事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。因?yàn)椤肮肌笔枪妳⑴c慈善事業(yè)最直接、最便捷的形式，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的《慈善法》不應(yīng)成為束縛慈善創(chuàng)新和公眾參與的枷鎖。

　　全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議初次審議《慈善法》草案時(shí)，提出對(duì)互聯(lián)網(wǎng)募捐進(jìn)行“分級(jí)管理”。對(duì)此，眾多業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，以注冊(cè)地行政級(jí)別限定慈善組織開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)募捐，將連累大批地方性公募基金會(huì)，不利于中國(guó)慈善事業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)慈善的發(fā)展。

　　《慈善法》二審稿采納了這些意見(jiàn)，明確“慈善組織通過(guò)廣播、電視、報(bào)刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體發(fā)布募捐信息開(kāi)展公開(kāi)募捐，不受地域限制”。但慈善組織在公開(kāi)場(chǎng)所設(shè)置募捐箱，或開(kāi)展義賣、義演等公開(kāi)募捐活動(dòng)，仍受地域限制，“應(yīng)當(dāng)在其登記的民政部門管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行”，“但捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為不受地域限制?！?/span>

　　一位在縣級(jí)民政部門注冊(cè)的NGO負(fù)責(zé)人對(duì)此產(chǎn)生了困惑——他到底能在多大范圍內(nèi)公開(kāi)募捐？另一位專家給他“支了一招”：“你以后不管在網(wǎng)上還是在線下搞募捐活動(dòng)時(shí)都做個(gè)公開(kāi)聲明——‘本機(jī)構(gòu)依法只在本縣募捐，但同時(shí)可以依法接受全世界的捐款’?！边@樣既不違反在其登記的民政部門行政管理區(qū)域內(nèi)進(jìn)行募捐的規(guī)定，也符合捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為不受地域限制的規(guī)定。

　　這一尷尬局面反映出草案對(duì)于公益慈善理念的理解仍落后于現(xiàn)實(shí)。2014年度各類網(wǎng)絡(luò)捐贈(zèng)第三方平臺(tái)籌款總額超過(guò)4.37億元人民幣，捐贈(zèng)人次超過(guò)11.17億。數(shù)據(jù)體現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的無(wú)界化慈善捐助，使得地域限制并無(wú)實(shí)際意義。

　　同時(shí)，《慈善法》草案還要求“慈善組織通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)展募款的，應(yīng)當(dāng)在民政部門統(tǒng)一或指定的慈善信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息”。新浪公益、騰訊公益、支付寶這三大當(dāng)下主要的公眾互聯(lián)網(wǎng)籌款平臺(tái)是否屬于政府指定的信息平臺(tái)？微博、微信朋友圈、QQ是否為政府認(rèn)可的慈善信息平臺(tái)？如果經(jīng)由民政部門指定慈善信息平臺(tái)，必定存在渠道的刪減或指定滯后等問(wèn)題，還有可能存在審核太嚴(yán)、沒(méi)有人看、捐款手續(xù)繁瑣等問(wèn)題。程序的復(fù)雜性將會(huì)大大降低公眾參與的興趣和熱情，募捐效果必定大打折扣，落后于當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)募捐的發(fā)展。假定民政部門指定的平臺(tái)跟不上網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)的迭代，很有可能，公益募捐的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新將變成“違法”。

　　中國(guó)電子商務(wù)成為世界第一，政府最大的功勞在于放開(kāi)權(quán)限，甚至連互聯(lián)網(wǎng)金融也已被多種理財(cái)工具突破，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)慈善募款“捂”的做法實(shí)在難以說(shuō)服。世界正在由第三次工業(yè)革命走向第四次工業(yè)革命，未來(lái)的變化不可預(yù)測(cè)。慈善立法需要具備前瞻性，但現(xiàn)在就互聯(lián)網(wǎng)募捐的規(guī)定來(lái)看，仍是一個(gè)工業(yè)2.0版本。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下，在各行各業(yè)都在力求互聯(lián)網(wǎng)思維化，實(shí)現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)候，《慈善法》卻體現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)-”的思維。這將會(huì)成為捆綁慈善發(fā)展的繩索。

　　歸根結(jié)底，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)募捐的憂慮實(shí)則是對(duì)放開(kāi)公募權(quán)的擔(dān)憂。

　　學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)該賦予慈善組織異地公募權(quán)，但是需要向募捐所在地的民政部門進(jìn)行申請(qǐng)，故建議將相關(guān)條款修改為：慈善組織采取前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的方式在其登記地開(kāi)展公開(kāi)募捐的，應(yīng)當(dāng)向登記地民政部門進(jìn)行備案，在登記地之外地域進(jìn)行公開(kāi)募捐的，應(yīng)當(dāng)向募捐所在地民政部門進(jìn)行申請(qǐng)?jiān)S可，但捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為不受地域限制。

　　另外，《慈善法》二審稿規(guī)定“慈善組織開(kāi)展公開(kāi)募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開(kāi)募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)公開(kāi)募捐資格證書?！焙鸵郧肮假Y格很難獲取相比，這樣的規(guī)定已經(jīng)是很大的進(jìn)步，但是更理想的情況是把兩年的條件也去掉，將慈善組織認(rèn)定和募捐資格直接掛鉤。換言之，“獲取慈善組織認(rèn)定即自動(dòng)享有募捐資格，無(wú)須再行申請(qǐng)?jiān)S可，僅應(yīng)就具體的募捐活動(dòng)進(jìn)行備案”。這一設(shè)計(jì)能從實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大募捐主體的范圍，現(xiàn)有社會(huì)組織只要符合慈善組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都能享有募捐資格，從而解決部分慈善組織“募捐難”的問(wèn)題，并引導(dǎo)各慈善組織間的有序競(jìng)爭(zhēng)。

　　期待 3：厘清募捐規(guī)制思路  

　　《慈善法》草案專章規(guī)定了慈善募捐，但是具體思路尚未厘清。目前條文中存在的硬傷：

　　其一，將募捐分為“公開(kāi)募捐”和“非公開(kāi)募捐”的思路不可取，因?yàn)楣_(kāi)和非公開(kāi)之間的界限并不清晰。這樣規(guī)定的后果會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法和司法上的不統(tǒng)一，而且也讓慈善組織無(wú)所適從；

　　其二，《慈善法》草案規(guī)定不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人“可以與具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作開(kāi)展公開(kāi)募捐，募得款物由具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織管理”，但所謂“合作募捐”的概念是錯(cuò)誤的——不具備募捐資格的組織和個(gè)人是無(wú)法與具有募捐資格的組織合作開(kāi)展募捐活動(dòng)的；

　　第三，關(guān)于慈善捐贈(zèng)的規(guī)定。首先要注意“捐贈(zèng)”與“贈(zèng)與”之區(qū)別。所以，不存在“向受益人的直接捐贈(zèng)”之說(shuō)。其次，應(yīng)注意《慈善法》與《合同法》中贈(zèng)與一章規(guī)定之間的協(xié)調(diào)。捐贈(zèng)關(guān)系盡管不同于贈(zèng)與，但是適用贈(zèng)與的某些規(guī)定。這些規(guī)定需要在慈善法上予以明確。

　　建議按照下列思路進(jìn)行調(diào)整：

　　第一，明確法律規(guī)制公益募捐；所以為了個(gè)體求助以及為了特定個(gè)體的利益而募集財(cái)產(chǎn)的行為并非《慈善法》所規(guī)制的范圍；

　　第二，明確開(kāi)展公益募捐的主體以及主體資格的取得；明確公益性的慈善組織是募捐主體；募捐資格的取得采取許可制；

　　第三，明確特定募捐方式的行為規(guī)范，主要指：公共場(chǎng)所開(kāi)展的募捐、挨門挨戶的募捐以及網(wǎng)絡(luò)募捐。

　　期待 4：官民界限須更明確  

　　依據(jù)《慈善法》草案規(guī)定，自然人、法人和其他組織都是慈善活動(dòng)的主體。其中“其他組織”涵蓋范圍過(guò)于廣泛，是否將政府機(jī)構(gòu)包括在內(nèi)有待進(jìn)一步明確。政府本身之功能在于行政管理功能，雖然包括社會(huì)救助，但其資金來(lái)源來(lái)自財(cái)政收入而非慈善募捐。允許政府從事募捐行為極有可能造成逼捐和攤派，因此慈善活動(dòng)的主體應(yīng)將政府排除在外。

　　部分政府官員將慈善事業(yè)視為政府社會(huì)保障職能的補(bǔ)充，把民間的慈善資金裝進(jìn)政府的錢袋子。這樣做的確可以為公共財(cái)政帶來(lái)收益，但顯然不利于慈善事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。此次慈善立法在這方面有明顯進(jìn)步。草案所稱“開(kāi)展募捐活動(dòng)，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序、企業(yè)生產(chǎn)及人民生活”的監(jiān)督主體，依據(jù)草案的表述方式此處應(yīng)該指政府部門。“向單位或者個(gè)人攤派或者變相攤派”將受到民政部門的警告，并停止募捐活動(dòng)。但誰(shuí)有向單位攤派的權(quán)利呢？只有政府。有了表意，卻在法條上的表述比較模糊。監(jiān)管攤派募款的民政部能否堅(jiān)定地執(zhí)行，有待觀察。

　　未來(lái)如果出現(xiàn)政府部門將慈善捐贈(zèng)劃入政府財(cái)政，民間可援引這一條款進(jìn)行反對(duì)。這或許是立法者的一種智慧，但仍希望立法中進(jìn)一步明確政府與慈善的界限。慈善是獨(dú)立的、民間的，不應(yīng)隸屬于任何政府機(jī)構(gòu)。對(duì)于民間來(lái)說(shuō)，法無(wú)禁止就可行；對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，法無(wú)規(guī)定不可禁。政府要厘清自己的職責(zé)，不要越位。推動(dòng)慈善組織在社會(huì)的平臺(tái)上公平競(jìng)爭(zhēng)、重組、整合，才是政府應(yīng)盡之職。

　　總之，慈善回歸民間之日，便是中國(guó)慈善興盛之時(shí)。

　　期待 5：明確慈善組織認(rèn)定條件  

　　《慈善法》草案關(guān)于慈善組織的設(shè)立和認(rèn)定條件也存在進(jìn)一步完善的空間。

　　《慈善法》草案第九條規(guī)定了慈善組織應(yīng)當(dāng)符合的條件，第十條規(guī)定“已經(jīng)設(shè)立的社會(huì)組織，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織，民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出決定。符合慈善組織條件的，準(zhǔn)予認(rèn)定并向社會(huì)公告；不符合慈善組織條件的，不予認(rèn)定并書面說(shuō)明理由?！?/span>

　　對(duì)于目前已經(jīng)存在的社會(huì)組織可以申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織，這一規(guī)定是妥當(dāng)?shù)摹５谴壬平M織的認(rèn)定需要結(jié)合第九條關(guān)于慈善組織的條件來(lái)認(rèn)定，而第九條的規(guī)定有些屬于一般法人的條件，真正將慈善組織甄別出來(lái)的條件實(shí)際上只有：其一，以慈善為宗旨；其二，不以營(yíng)利為目的。是否足夠充分？

　　另外，對(duì)于新設(shè)成立的慈善組織，宜采取直接登記制，但是第九條第七項(xiàng)依然規(guī)定“法律法規(guī)規(guī)定的其他條件”，若目前三個(gè)條例規(guī)定的雙重管理體制未予以修改，那么新設(shè)慈善組織依然難以擺脫現(xiàn)有登記管理體制的限制。所以需要重新對(duì)于第九條和第十條的規(guī)定進(jìn)行梳理。建議第九條只明確規(guī)定慈善組織的特殊條件，不設(shè)兜底條款。

　　期待 6：稅收優(yōu)惠再求突破  

　　我國(guó)現(xiàn)行慈善稅制在內(nèi)容上，由以下四個(gè)板塊組成：

　　一是慈善組織的免稅資格與稅前扣除資格的取得；

　　二是慈善組織自身活動(dòng)的稅收優(yōu)惠；

　　三是企業(yè)、個(gè)人等捐贈(zèng)者的稅收優(yōu)惠；

　　四是受益人的稅收優(yōu)惠。

　　總體上，我國(guó)現(xiàn)行慈善稅收優(yōu)惠制度安排雖已初具規(guī)模，現(xiàn)行慈善稅收優(yōu)惠規(guī)范及其實(shí)施對(duì)于我國(guó)慈善領(lǐng)域的發(fā)展起到了一些積極效果。對(duì)慈善組織的減免減輕了慈善組織的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)，捐贈(zèng)稅前扣除激發(fā)了社會(huì)捐贈(zèng)意愿，對(duì)受益人的稅收優(yōu)惠體現(xiàn)了受益人生存權(quán)的尊重。但缺漏依然存在：

　　首先，慈善稅收優(yōu)惠管理體制尚未理順。我國(guó)慈善組織的免稅資格由財(cái)政、稅務(wù)部門聯(lián)合審核認(rèn)定，缺乏民政部門的參與。公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格涉及多部門，慈善組織必須向財(cái)政、稅收機(jī)關(guān)和民政部門分別提交申請(qǐng)和相關(guān)材料，流水線作業(yè)程序繁瑣，稅收優(yōu)惠資格難以取得。

　　其次，慈善捐贈(zèng)稅收優(yōu)惠政策也遠(yuǎn)未完善。雖然草案提出了貨幣捐贈(zèng)稅收優(yōu)惠的結(jié)轉(zhuǎn)機(jī)制，但非貨幣捐贈(zèng)仍是缺乏充分的稅收優(yōu)惠支持，這已成為妨礙不動(dòng)產(chǎn)捐贈(zèng)的重要因素。此外，股權(quán)捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠也嚴(yán)重缺失。

　　再次，慈善組織的稅收優(yōu)惠存在多處空白。由于現(xiàn)行稅制缺乏與慈善的必要對(duì)接，并未考慮到慈善組織的多種形態(tài)，導(dǎo)致大量稅收優(yōu)惠并不能涵蓋所有慈善組織。營(yíng)業(yè)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、車船使用稅、耕地占用稅、契稅、增值稅的免于征收，但其指向主體分別有非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)、老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、疾病控制機(jī)構(gòu)和婦幼保健機(jī)構(gòu)，國(guó)家撥付行政事業(yè)費(fèi)的社會(huì)團(tuán)體，托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等。境外捐贈(zèng)物資用于慈善事業(yè)的稅收優(yōu)惠僅針對(duì)經(jīng)國(guó)務(wù)院主管部門依法批準(zhǔn)成立的社會(huì)團(tuán)體，而不包括地方主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的同類主體。

　　最后，慈善受益人的稅收優(yōu)惠嚴(yán)重缺失。雖然《基金會(huì)管理?xiàng)l例》在原則上規(guī)定受益人享受稅收優(yōu)惠，汶川地震、玉樹(shù)地震、舟曲泥石流、蘆山地震等災(zāi)后恢復(fù)重建的稅收文件要求對(duì)受災(zāi)地區(qū)企業(yè)、個(gè)人通過(guò)慈善組織接受捐贈(zèng)的款項(xiàng)、物資，免征相應(yīng)的所得稅。但除此之外，慈善受益人的稅收優(yōu)惠缺乏制度規(guī)范。

　　雖然《慈善法》草案指出慈善組織、受益人享受稅收優(yōu)惠，但規(guī)定偏原則性，但并沒(méi)有進(jìn)一步明確慈善組織免稅資格的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)和受益人接受慈善捐贈(zèng)免稅的范圍。稅收政策是中國(guó)當(dāng)前慈善事業(yè)發(fā)展面臨的關(guān)鍵限制之一，稅收優(yōu)惠的落實(shí)亟需財(cái)稅等相關(guān)部門聯(lián)動(dòng)，及時(shí)出臺(tái)慈善法的配套細(xì)則，以修正現(xiàn)行規(guī)定并推進(jìn)慈善稅收法律政策的執(zhí)行。

　　期待 7：慈善信托更需完善  

　　《慈善法》草案明確了“慈善信托即公益信托”，并將準(zhǔn)入門檻改為民政部備案制，規(guī)定自然人不可作為受托人，這使得慈善信托解決了因管理機(jī)構(gòu)不明難以獲得批準(zhǔn)的難題，也使政府監(jiān)管部門能夠統(tǒng)計(jì)分析，監(jiān)督管理，為后續(xù)完善細(xì)化法律法規(guī)提供基礎(chǔ)。但就目前《慈善法》草案中對(duì)慈善信托的規(guī)定，仍有進(jìn)一步完善的空間：

　　第一，信托登記制約公益信托財(cái)產(chǎn)多元化。由于目前我國(guó)尚未建立統(tǒng)一規(guī)范的信托登記制度，導(dǎo)致實(shí)踐中的汽車、房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)難以作為信托財(cái)產(chǎn)。信托登記不是公益信托特有的問(wèn)題，而是信托制度的一個(gè)普遍性問(wèn)題，而這一問(wèn)題目前尚為公益信托發(fā)展的障礙之一。

　　落實(shí)信托登記，一來(lái)有利于建立信托財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)隔離機(jī)制，彰顯公益信托制度相較其他公益模式的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)；二來(lái)可使公益信托財(cái)產(chǎn)免受委托人和受托人自身財(cái)產(chǎn)狀況的影響。但是，我國(guó)《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移表述含糊?！缎磐蟹ā纺：诵磐胸?cái)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系，除明確信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性（有別于委托人、受托人的固有財(cái)產(chǎn)）外，未直接明確設(shè)立信托即意味著信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人名下，故其主管登記機(jī)關(guān)、登記內(nèi)容變得不明確。

　　第二，稅收優(yōu)惠缺失。公益信托本質(zhì)上也是一種公益組織形式。雖然我國(guó)《信托法》中明確規(guī)定國(guó)家鼓勵(lì)公益信托發(fā)展，但是未明確如何鼓勵(lì)其發(fā)展；公益信托也未被界定為公益組織的一種。因此，公益信托目前無(wú)法享受任何公益相關(guān)的稅收優(yōu)惠。如此一來(lái)，公益信托存續(xù)期間所涉及的所得稅、增值稅等應(yīng)無(wú)任何稅收減免待遇，委托人也無(wú)法獲得相應(yīng)的稅前抵扣等優(yōu)惠。

　　由于我國(guó)尚未制定專門針對(duì)信托關(guān)系的稅制，由于信托涉及委托人、受托人和受益人三方主體及兩次財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，按照現(xiàn)有的流轉(zhuǎn)稅制會(huì)導(dǎo)致在針對(duì)兩次財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移重復(fù)征稅問(wèn)題。這一點(diǎn)也構(gòu)成了上述信托財(cái)產(chǎn)類型單一，不動(dòng)產(chǎn)等信托難以發(fā)展的重要制約因素。這些都直接消解了公益信托的優(yōu)勢(shì)，抑制了公益信托這一公益形式在實(shí)踐中的應(yīng)用。

　　第三，慈善信托的受托人不能拘囿于慈善組織。

　　故建議在慈善信托一章相關(guān)條款修改如下：

　　“國(guó)家對(duì)慈善信托財(cái)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。慈善信托財(cái)產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)、登記程序和登記辦法，由國(guó)務(wù)院制定?！?/span>

　　“慈善信托的委托人視為慈善組織的捐贈(zèng)人，享受同等的稅收優(yōu)惠。慈善信托參照適用慈善組織的稅收優(yōu)惠?！?/span>

　　“慈善信托受托人應(yīng)當(dāng)是自然人或者法人。受托人的任職條件由慈善事業(yè)主管部門確定。受托人的擔(dān)任，應(yīng)該經(jīng)慈善事業(yè)主管部門批準(zhǔn)?！?/span>

　　期待 8：宗教慈善有待正名  

　　《慈善法》草案未提及宗教慈善，不得不說(shuō)是一個(gè)遺憾。不過(guò)《慈善法》二審稿在附則中規(guī)定：“慈善組織以外的其他組織可以開(kāi)展力所能及的慈善活動(dòng)。”可以理解為這一條款中的主體隱含了宗教組織。其實(shí)，宗教組織也可以注冊(cè)基金會(huì)，比如愛(ài)德基金會(huì)就是一家有基督教背景的基金會(huì)，靈山慈善基金會(huì)是一家有佛教背景的基金會(huì)，他們都取得了合法的身份開(kāi)始公益慈善活動(dòng)，但并不強(qiáng)調(diào)自己的宗教背景。

　　鑒于國(guó)際上的嚴(yán)峻形勢(shì)，以及國(guó)內(nèi)的民族問(wèn)題，如果徹底放開(kāi)宗教慈善，可能會(huì)有一些組織趁虛而入，確實(shí)會(huì)有一些潛伏危機(jī)。所以宗教慈善的正名仍然需要一個(gè)過(guò)渡時(shí)期。

　　當(dāng)代中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型時(shí)期，中國(guó)宗教公益慈善事業(yè)剛剛起步，面臨的所有問(wèn)題既是挑戰(zhàn)，也是發(fā)展契機(jī)?！洞壬品ā范徃逦从袑ｉT的論述提及宗教慈善和宗教組織，但或許也表明政府相關(guān)部門正在積極探索制定具有可持續(xù)發(fā)展意義的相關(guān)政策和法規(guī)，規(guī)范中國(guó)慈善公益事業(yè)的相關(guān)制度和發(fā)展問(wèn)題，以期建立健全中國(guó)慈善公益機(jī)制。

　　關(guān)于《慈善法》草案是否應(yīng)該對(duì)宗教慈善和宗教活動(dòng)有專門的論述，這一問(wèn)題涉及到對(duì)于宗教慈善活動(dòng)主體的身份認(rèn)同，這是問(wèn)題的關(guān)鍵。宗教團(tuán)體也是社會(huì)團(tuán)體的一個(gè)組成部分，不是割裂于社會(huì)團(tuán)體之外的，與其他社會(huì)團(tuán)體一樣也享有同樣的權(quán)利和義務(wù)；宗教慈善作為社會(huì)慈善的一個(gè)重要組成部分， 其社會(huì)定位同樣是社會(huì)建設(shè)的參與者，服務(wù)于社會(huì)公益慈善事業(yè)。

　　宗教、慈善、公益這些觀念及相關(guān)活動(dòng)在我國(guó)歷史悠久，但是在現(xiàn)代社會(huì)，在當(dāng)今中國(guó)，這些概念的區(qū)別和關(guān)聯(lián)需要重新厘清，以便準(zhǔn)確定位。《慈善法》的出臺(tái)反映出慈善正逐漸納入法制化軌道，同樣，宗教事務(wù)的管理也在納入法制化軌道。

　　期待 9：增列彩票公益金條款  

　　鑒于我國(guó)彩票發(fā)行量從1987年的1740萬(wàn)元穩(wěn)步增長(zhǎng)到2014年的3823.78億元，致使彩票公益金收入大規(guī)模增長(zhǎng)，2014年已經(jīng)達(dá)到1051.56億元。而我國(guó)2014年社會(huì)籌募的資金款物折合人民幣1040億元，彩票公益金的收入規(guī)模已經(jīng)與之相當(dāng)，而且還有較大的增長(zhǎng)空間。顯然，我國(guó)的彩票公益金已經(jīng)成為支持慈善事業(yè)發(fā)展的重要力量。

　　我國(guó)的彩票公益金是納入政府性基金預(yù)算管理、專項(xiàng)用于社會(huì)公益事業(yè)的資金。盡管財(cái)政部與各地政府按照彩票公益金管理辦法每年5：5分成，也向社會(huì)公告，但是由于完全的行政管理，缺乏社會(huì)力量參與和監(jiān)督，問(wèn)題不少，最近國(guó)家審計(jì)署的報(bào)告和全國(guó)人大代表的質(zhì)疑都有較為清晰的揭示。

　　如能將彩票公益金列入《慈善法》，將會(huì)鼓勵(lì)公眾和慈善組織以更大的熱忱投身慈善事業(yè)，也為今后做好相關(guān)立法，解決現(xiàn)存問(wèn)題打下基礎(chǔ)。

　　故建議加在慈善募捐一章以及促進(jìn)措施一章分別增加如下內(nèi)容：

　　“國(guó)家發(fā)行彩票所募集的彩票公益金作為專項(xiàng)用于社會(huì)公益事業(yè)的資金，其分配與使用應(yīng)符合本法規(guī)定的慈善宗旨，具體辦法由國(guó)務(wù)院制定?！贝藯l款一能申明彩票公益金性質(zhì)，證成彩票發(fā)行的正當(dāng)性、合法性，為國(guó)務(wù)院制定彩票公益金的行政法規(guī)打下基礎(chǔ)；二能可以由此延伸，為社會(huì)協(xié)同、公眾參與彩票公益金的是分配、使用做管理和監(jiān)督提供法律依據(jù)。

　　“國(guó)家發(fā)行彩票所募集的彩票公益金應(yīng)當(dāng)積極支持慈善組織和慈善事業(yè)的發(fā)展?！贝藯l款為無(wú)害條款，增加這一條，不會(huì)觸及各方利益，而對(duì)于今后推動(dòng)彩票公益金的改革確有極大的好處。

　　另建議在信息公開(kāi)一章增加第67條：“（九）彩票公益金的募集、分配方案及使用情況。”

　　期待 10：保障境外NGO權(quán)益  

　　《慈善法》之所以能獲得各方一致好評(píng)，主要原因就在于“開(kāi)門立法”，廣開(kāi)言路。這是值得《境外非政府組織管理法》立法工作借鑒的重要經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該讓更多的人參與到后者的立法過(guò)程中，尤其應(yīng)該重視傾聽(tīng)境外NGO的聲音。一些境外NGO已經(jīng)在中國(guó)開(kāi)展了長(zhǎng)期工作，與國(guó)內(nèi)的草根NGO形成了密切的合作關(guān)系，對(duì)中國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展也起到一定作用，尤其在實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略的大背景下。如果對(duì)所有境外非營(yíng)利組織都進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，根據(jù)對(duì)等原則，中國(guó)在“一帶一路”沿線國(guó)家設(shè)立非營(yíng)利組織及開(kāi)展活動(dòng)也可能遇到同樣的困難。而從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)看，隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施，在中國(guó)產(chǎn)業(yè)走出去的同時(shí)，中國(guó)民間非營(yíng)利組織的慈善活動(dòng)、中國(guó)文化必然也要加快走出去的步伐，在實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略中發(fā)揮支持策應(yīng)作用。所以，如果慈善法能夠增加關(guān)于境外NGO管理的內(nèi)容，規(guī)范他們?cè)谌A發(fā)展的同時(shí)保障他們的合法權(quán)益，不僅是拓展了境外NGO在中國(guó)的生活空間，也是在為中國(guó)NGO走出去開(kāi)拓更為廣闊的天地。

　　本文根據(jù)金錦萍、徐永光、楊團(tuán)、章高榮、鄭功成、鄭筱筠（按姓氏拼音排序）等專家學(xué)者的觀點(diǎn)整理。

　　本文所引述的《慈善法》相關(guān)條文均出自《慈善法（草案）（二次審議稿修改稿）》。