孩子生下來(lái)沒(méi)有右腳，誰(shuí)應(yīng)該對(duì)此負(fù)責(zé)呢？一派的觀點(diǎn)認(rèn)為產(chǎn)檢不是萬(wàn)能的，另一派的觀點(diǎn)認(rèn)為，這么明顯的畸形居然沒(méi)有查出來(lái)，應(yīng)該追究醫(yī)生的責(zé)任。在什么樣的情況下，醫(yī)生應(yīng)該對(duì)此負(fù)責(zé)呢？

誰(shuí)之過(guò)？

2015年10月，安徽省廬江縣的李女士生下一個(gè)孩子，結(jié)果發(fā)現(xiàn)孩子沒(méi)有右腳。孩子先天殘疾讓人痛惜，但隨后發(fā)生的事情卻引起了公眾的關(guān)注。

李女士稱(chēng)，她自從懷孕后，一直在廬江縣人民醫(yī)院做產(chǎn)檢，一共做了9次產(chǎn)檢，6次B超，包括在私立的綜合門(mén)診部做的四維彩超排畸。但超聲波醫(yī)生一直告訴她孩子一切正常。根據(jù)《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》規(guī)定，產(chǎn)檢應(yīng)該檢出六大類(lèi)致死畸形，包括無(wú)腦兒、嚴(yán)重腦膨出、嚴(yán)重開(kāi)放性脊柱裂等等。右腳缺失不包括在內(nèi)。李女士認(rèn)為醫(yī)生失職導(dǎo)致有殘疾的孩子出生，表示要追究醫(yī)院的責(zé)任，經(jīng)過(guò)媒體的報(bào)道，這件事在網(wǎng)上引起了激烈的討論。

大家爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是，產(chǎn)檢沒(méi)有發(fā)現(xiàn)胎兒的畸形是否醫(yī)院和醫(yī)生的責(zé)任。一派的觀點(diǎn)是：產(chǎn)檢不是萬(wàn)能的，B超不可能查出孩子所有的先天畸形，雖然孩子有殘疾很不幸，但是畢竟是一個(gè)生命，父母應(yīng)該接受這個(gè)現(xiàn)實(shí)，而不是追究醫(yī)生的責(zé)任。另一派的觀點(diǎn)是：這么明顯的畸形居然沒(méi)有查出來(lái)，導(dǎo)致父母生下有殘疾的孩子，將來(lái)會(huì)給父母和孩子都帶來(lái)很多的困難，包括心理、身體以及經(jīng)濟(jì)上的，應(yīng)該追究醫(yī)生的責(zé)任。

兩種觀點(diǎn)，說(shuō)到底其實(shí)都集中在一個(gè)核心問(wèn)題上：有先天殘疾的孩子，被生下來(lái)是個(gè)錯(cuò)誤嗎？如果這是個(gè)錯(cuò)誤，誰(shuí)該為這個(gè)錯(cuò)誤負(fù)責(zé)？

可惜，中國(guó)目前還沒(méi)有相關(guān)的立法來(lái)回答這樣的疑問(wèn)。

類(lèi)似的案子

在大洋彼岸的美國(guó)，類(lèi)似的案子有不少，但最終的判決結(jié)果卻大相徑庭。這些案子對(duì)李女士的案子或許有參考作用。

先說(shuō)2008年發(fā)生的一起案子。

2008年，華盛頓州西雅圖市的維斯（Wuths）夫婦生下一個(gè)孩子，取名為奧立佛（Oliver）。孩子一生下來(lái)，就有些異樣。他的手指比一般孩子要長(zhǎng)很多，但手和腳很小，頭向一側(cè)歪斜，腿部肌肉緊繃。到4歲的時(shí)候，小奧立佛能自己行走，但不能跑，也不會(huì)上臺(tái)階。他還患有小腦畸形，腦容積很小，只能說(shuō)幾個(gè)簡(jiǎn)單的詞匯，無(wú)法達(dá)意。小奧立佛此后的一生都需要特殊的護(hù)理。

小奧立佛的父親自身帶有一種罕見(jiàn)的染色體異常。在妻子懷孕之前，醫(yī)生就告訴了他如果他們決定要孩子，有50%的機(jī)會(huì)這個(gè)異常的染色體會(huì)傳給孩子。夫婦倆決定，如果懷孕中查出孩子有異常，就選擇終止妊娠，不希望有一個(gè)患有嚴(yán)重殘疾的孩子來(lái)到這個(gè)世界。于是在孕中期，他們請(qǐng)求Valley醫(yī)學(xué)中心的醫(yī)生做染色體檢查。醫(yī)生取到血樣后，送到了專(zhuān)門(mén)做基因檢驗(yàn)的LabCorp實(shí)驗(yàn)室。但是，醫(yī)生忘記了告訴實(shí)驗(yàn)室應(yīng)該檢查哪種異常，而實(shí)驗(yàn)室因?yàn)槿藛T不夠，值班的是正在接受培訓(xùn)的新手，且沒(méi)有按照規(guī)程打電話(huà)確認(rèn)，就自以為是地做了檢查。

于是，檢查的結(jié)果顯示，孩子的染色體沒(méi)有發(fā)現(xiàn)異常。維斯夫婦選擇了10月懷胎，滿(mǎn)心期望有一個(gè)健康的寶寶，結(jié)果事與愿違，孩子有嚴(yán)重的先天疾病。

2010年，維斯夫婦將醫(yī)院和實(shí)驗(yàn)室告上法庭，理由是因?yàn)獒t(yī)生們的過(guò)失，導(dǎo)致他們生下來(lái)一個(gè)本來(lái)不應(yīng)該出生的孩子，這對(duì)于夫婦二人以及孩子都是無(wú)窮無(wú)盡的精神和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

郡最高法庭判決，醫(yī)院和實(shí)驗(yàn)室因?yàn)槭韬鰧?dǎo)致這個(gè)有嚴(yán)重殘疾的孩子的出生，判罰5000萬(wàn)美元。該醫(yī)院和實(shí)驗(yàn)室隨后提起上訴。2015年，州上訴法庭維持原判。

這個(gè)判罰，在美國(guó)的醫(yī)療法中有個(gè)專(zhuān)門(mén)的術(shù)語(yǔ)，叫做wrongful birth，中文翻譯過(guò)來(lái)就是“錯(cuò)誤的出生”。

無(wú)獨(dú)有偶，2007年新澤西州的母親提內(nèi)奧（Wanda Tineo）訴地區(qū)醫(yī)療中心一案獲賠2800萬(wàn)美元。提內(nèi)奧的兩個(gè)侄子因?yàn)榛加幸环N遺傳性的肌管性肌病而先后夭折，因此提內(nèi)奧知道自己的孩子也有遺傳這種疾病的可能，于是特意要求婦產(chǎn)科醫(yī)生做產(chǎn)檢時(shí)檢查染色體的異常，如果異常，她會(huì)選擇終止妊娠。醫(yī)生將血樣送到當(dāng)?shù)氐囊患覍?shí)驗(yàn)室。之后發(fā)生了什么沒(méi)有人知道。實(shí)驗(yàn)室不知為何沒(méi)有做此項(xiàng)檢測(cè)，而醫(yī)生也不知道是什么原因，錯(cuò)誤地以為已經(jīng)拿到了結(jié)果，于是提內(nèi)奧被告知孩子的染色體沒(méi)有發(fā)現(xiàn)異常。不幸的是孩子生下來(lái)果然患有肌管型肌病，可預(yù)期壽命只有30歲。提內(nèi)奧將醫(yī)生和實(shí)驗(yàn)室告到法庭。法庭最終認(rèn)定婦科醫(yī)生負(fù)有50%的責(zé)任，實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)40%，實(shí)驗(yàn)室的檢測(cè)員負(fù)責(zé)10%，判罰2800萬(wàn)。

構(gòu)成差錯(cuò)的條件

那怎么定義這個(gè)錯(cuò)誤的出生呢？

在美國(guó)，醫(yī)療法上的定義是：醫(yī)療差錯(cuò)的一種，即醫(yī)療人員因?yàn)樽陨淼氖韬龌驗(yàn)^職，沒(méi)有能提供給孕婦正確的信息，導(dǎo)致耽誤了孕婦自己本來(lái)可以及時(shí)做出是否終止妊娠的決定的機(jī)會(huì)，最終造成有嚴(yán)重殘疾或者遺傳疾病的孩子的出生。

要構(gòu)成錯(cuò)誤的出生必須滿(mǎn)足4個(gè)條件：

1. 首先，必須存在醫(yī)患關(guān)系，就是說(shuō)被告必須是直接提供醫(yī)療服務(wù)的工作人員；

2. 醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)因疏忽大意或者錯(cuò)誤未能及時(shí)向孕婦明確告知孩子有無(wú)先天疾病或者遺傳疾病的風(fēng)險(xiǎn)；

3. 原告，即父母或孩子本人，因此遭受了實(shí)際傷害，包括身心和經(jīng)濟(jì)上的；

4. 醫(yī)生的疏忽或錯(cuò)誤直接導(dǎo)致了這個(gè)傷害。

最有爭(zhēng)議的是第二點(diǎn)和第四點(diǎn)。

第二點(diǎn)要求在錯(cuò)誤出生的案子里，原告父母必須有證據(jù)證實(shí)醫(yī)生在進(jìn)行診斷和告知胎兒有先天缺陷或遺傳疾病的時(shí)候未能依照醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行。也就是說(shuō)，如果原告父母認(rèn)為醫(yī)生未能及時(shí)正確地告知胎兒不全的風(fēng)險(xiǎn)，是必須有醫(yī)療行業(yè)的專(zhuān)家的證詞證明該醫(yī)生違反了正常規(guī)程。顯然，非醫(yī)療人員的普通父母親是沒(méi)有能力來(lái)做此判斷的。

此外，如果父母要告醫(yī)生未能向他們說(shuō)明胎兒不全的可能風(fēng)險(xiǎn)，父母?jìng)儽仨毺峁┰撫t(yī)生有此義務(wù)的證據(jù)。因?yàn)楸M管醫(yī)生的職業(yè)要求他們向父母?jìng)儽M可能詳盡全面地說(shuō)明和解釋胎兒可能有的遺傳疾病風(fēng)險(xiǎn)，但顯然一個(gè)醫(yī)生是不可能也不需要說(shuō)明所有可能的疾病風(fēng)險(xiǎn)以及推薦所有可能存在的篩查手段的。比如，1989年門(mén)羅（Munro）告加州大學(xué)醫(yī)院一案中，法庭最終就認(rèn)為醫(yī)生在沒(méi)有合理理由懷疑門(mén)羅的胎兒有高于常人的患上遺傳病Tay-Sachs病的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就沒(méi)有義務(wù)必須告知他們并進(jìn)行Tay-Sachs測(cè)試。因?yàn)閷?duì)于普通風(fēng)險(xiǎn)的人來(lái)說(shuō)，進(jìn)行該測(cè)試沒(méi)有實(shí)際意義，因此判決醫(yī)生無(wú)罪。

而第四點(diǎn)要求證明醫(yī)生的失職行為造成了直接傷害。父母一方可以申訴身體不全的孩子的出生對(duì)于他們?cè)斐闪诉@樣的傷害：即有了一個(gè)身體不健全的孩子，以及因?yàn)闆](méi)有提前知道孩子的先天缺陷而失去了做出是否開(kāi)始妊娠或者終止妊娠的選擇權(quán)。在過(guò)去，原告必須證明，如果醫(yī)生沒(méi)有出錯(cuò)，那孩子就應(yīng)該是健全的。顯然，以這樣的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生一方可以爭(zhēng)辯即便醫(yī)生沒(méi)有差錯(cuò)，有遺傳病的孩子還是會(huì)有遺傳病，并不以醫(yī)生的告知與否而改變，因?yàn)獒t(yī)生本人不是造成孩子有遺傳病的直接原因。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，目前美國(guó)有25個(gè)州是不接受此類(lèi)錯(cuò)誤出生的官司的,比如愛(ài)達(dá)荷州就有州法明文規(guī)定，不可以因他人的疏忽導(dǎo)致本不該出生（或者本可以引產(chǎn)）的孩子的出生而提起訴訟。

近些年，很多州的法律規(guī)定原告只需要證明醫(yī)生的差錯(cuò)剝奪了他們本該有的全面了解風(fēng)險(xiǎn),從而做出是否懷孕或者是否引產(chǎn)的決定的機(jī)會(huì)。換句話(huà)說(shuō)，父母?jìng)儽仨氉C明如果他們事前得知孩子有嚴(yán)重的遺傳病或身體缺陷，他們就會(huì)放棄妊娠或者提前引產(chǎn)。顯然，這對(duì)于父母來(lái)說(shuō)，容易證明得多，但同時(shí)也是一個(gè)精神上的折磨。官司要成立，父母?jìng)儽仨氃诜ㄍド媳砻骱⒆拥某錾鷮?duì)他們來(lái)說(shuō)是個(gè)負(fù)擔(dān)。而法庭必須認(rèn)定這樣一個(gè)事實(shí)：這個(gè)孩子最好是不存在（沒(méi)有被生下來(lái)），或者因?yàn)檫@個(gè)生命的存在而帶來(lái)了傷害。比如2010年霍爾（Sharon Hall）訴醫(yī)院一案中，在法庭上，為了證實(shí)第四點(diǎn)，霍爾夫婦得當(dāng)著所有人的面一次次回答律師的這個(gè)問(wèn)題：“如果你提前知道孩子有遺傳病，你會(huì)選擇墮胎嗎？也就是殺死孩子嗎？”雖然當(dāng)時(shí)他們的孩子已經(jīng)4歲了，他們還是得明確回答“是”。

錯(cuò)誤出生的種類(lèi)

錯(cuò)誤的出生這種特殊的醫(yī)療差錯(cuò)又分為四種。第一種是醫(yī)生未能告知或者合理進(jìn)行現(xiàn)有的某種篩查手段；第二種是醫(yī)生未能正確告知檢查的結(jié)果；第三種是醫(yī)生未能正確地解釋檢查的結(jié)果；第四種是未能給可能有遺傳病的母親對(duì)下一次懷孕風(fēng)險(xiǎn)的正確的警告。

隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，現(xiàn)在孕期篩查實(shí)驗(yàn)已經(jīng)達(dá)上百種之多，有些靈敏度（有問(wèn)題的胎兒真能通過(guò)實(shí)驗(yàn)查出來(lái)）和特異性（查出來(lái)沒(méi)問(wèn)題的是真的沒(méi)有問(wèn)題）都很高，有些敏感但特異性略低，有些特異性高但不夠靈敏，所以在臨床上，選擇哪些檢查手段，如何解釋檢查結(jié)果，需要醫(yī)生的經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)的判斷。因此就不可能要求醫(yī)生做出完全100%的正確的產(chǎn)前診斷，這是非理性的，在技術(shù)上也是不可能的。

在美國(guó)錯(cuò)誤的出生案例中被判敗訴的醫(yī)生或者醫(yī)院或多或少都可以用上述四個(gè)種類(lèi)進(jìn)行劃分。比如1978年紐約的貝克（Dolores Becker）夫婦訴施瓦茨（Schwartz）醫(yī)生一案中， 因?yàn)獒t(yī)生沒(méi)有告訴貝克（當(dāng)時(shí)已經(jīng)37歲）35歲以上的孕婦有比年輕女性更高的生下唐氏綜合征孩子的可能，而未能及時(shí)建議和提供羊水穿刺檢查，導(dǎo)致貝克生下一個(gè)唐氏綜合征的孩子。因此法庭判決醫(yī)生造成了錯(cuò)誤出生的結(jié)果，需要負(fù)責(zé)。這就是第一類(lèi)。

1990年加里森（Garrison）夫婦訴特拉華州醫(yī)學(xué)中心一案中，加里森時(shí)年39歲，高齡懷孕，因此很擔(dān)心孩子會(huì)有唐氏綜合征。醫(yī)生進(jìn)行了兩次羊水穿刺檢查，卻不知為何在第一次檢查后沒(méi)有及時(shí)地告訴他們檢查沒(méi)有成功，標(biāo)本量不足，第二次穿刺后又不知為何拖了近一個(gè)月，直到進(jìn)入孕晚期才告訴他們檢查結(jié)果有異常，而州法規(guī)定進(jìn)入了孕晚期就不可以終止妊娠。因此法庭判醫(yī)生有醫(yī)療差錯(cuò)行為，需要為此負(fù)責(zé)。這是第二類(lèi)。

魏卡羅（Vicarro）訴米倫斯基（Milunsky）醫(yī)生一案中，魏卡羅因?yàn)榧易逯杏幸环N罕見(jiàn)的遺傳病，所以咨詢(xún)醫(yī)生米倫斯基自己是否攜帶者。結(jié)果醫(yī)生在檢查之后，錯(cuò)誤地告訴魏卡羅不是攜帶者，也不會(huì)有任何風(fēng)險(xiǎn)。于是魏卡羅放心地結(jié)婚，隨后懷孕產(chǎn)子，結(jié)果生下來(lái)一個(gè)嚴(yán)重遺傳病的孩子。法庭判醫(yī)生造成實(shí)質(zhì)的醫(yī)療差錯(cuò)，屬于錯(cuò)誤出生。這是第三類(lèi)。

1992年莫洛伊（Molloy）訴邁爾（Meier）醫(yī)生一案中，莫洛伊第一個(gè)孩子生下來(lái)后出現(xiàn)有脆性X染色體綜合征表現(xiàn)。因此她在第二次懷孕之前咨詢(xún)了兒科遺傳病醫(yī)生。據(jù)后來(lái)的專(zhuān)家團(tuán)的意見(jiàn)，兒科醫(yī)生按照常規(guī)和正確的判斷應(yīng)該進(jìn)行脆性X染色體綜合征的篩查實(shí)驗(yàn)。但邁爾醫(yī)生沒(méi)有送檢脆性X染色體綜合征，而是在其他項(xiàng)目檢查結(jié)果陰性的情況下告知莫洛伊可以懷孕。所以當(dāng)?shù)诙€(gè)孩子生下來(lái)后，不幸還是患有脆性X染色體綜合征，雖然第二個(gè)孩子的出生與邁爾醫(yī)生沒(méi)有直接的關(guān)系，法庭仍然認(rèn)同醫(yī)生負(fù)有未能告知風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。這是第四類(lèi)。

再回到文首，李女士是否可以追究B超醫(yī)生的責(zé)任呢？這個(gè)問(wèn)題的確值得思考，是否應(yīng)修改相關(guān)規(guī)定亦值得討論。筆者的個(gè)人看法是，第一，目前國(guó)內(nèi)還沒(méi)有相關(guān)規(guī)定；第二，B超醫(yī)生到底有沒(méi)有失職，不能靠媒體或者家屬的控訴決定，而是需要獨(dú)立的專(zhuān)家團(tuán)體的綜合判斷：該醫(yī)生是否遵照醫(yī)療常規(guī)進(jìn)行了職業(yè)所要求的正確診斷，是否有違反正常的醫(yī)療規(guī)定和程序的地方。如果違反了有關(guān)的規(guī)定和程序，醫(yī)生就應(yīng)該負(fù)責(zé)；如果沒(méi)有違規(guī)，就不應(yīng)該追究醫(yī)生的責(zé)任，因?yàn)獒t(yī)生和檢查設(shè)備一樣不是萬(wàn)能的。

作者：呂洛衿