河北阜城青少年法律志愿服務(wù)隊隊員為學(xué)生講解法律知識。新華社發(fā)

教育懲戒立法被認(rèn)為會護(hù)航校園欺凌的整治。新華社發(fā)

　　【思想?yún)R】

　　懲戒古已有之，但隨著現(xiàn)代人權(quán)觀念的普及和法治進(jìn)步，懲戒的必要性、形式和手段在各國不斷面臨新的審視。我國學(xué)界大體認(rèn)可懲戒為教育之必要手段并應(yīng)使其受到法治規(guī)范，但即使如此，在2019年末教育部《中小學(xué)教師實施教育懲戒規(guī)則》（征求意見稿）發(fā)布后，還是形成了熱烈爭論，為何要進(jìn)行懲戒立法、如何立法成為討論重點。

正確理解概念： 懲戒不是體罰， 不是管教

　　討論懲戒立法，首先要確認(rèn)何為懲戒。立法對一個概念的使用，要講究科學(xué)性，既符合概念的文義本源，也要尊重社會約定俗成的用法，否則將造成法律解釋和執(zhí)法守法的困難。從當(dāng)前的討論不難發(fā)現(xiàn)，我國社會上存在著對懲戒概念的誤讀，典型的是將懲戒與體罰等同，一談懲戒就請出戒尺，一談懲戒立法就認(rèn)為是要恢復(fù)體罰，因而對懲戒立法心存警惕。在教育學(xué)界，也存在對懲戒概念的狹義理解，典型的是將管教與懲戒進(jìn)行區(qū)分，僅將懲戒限縮于學(xué)校實施的紀(jì)律處分，因此反對教師實施懲戒。當(dāng)前對《中小學(xué)教師實施教育懲戒規(guī)則》（征求意見稿）（以下簡稱《規(guī)則》）的很多爭論和意見都與以上認(rèn)識有密切關(guān)系。

　　懲戒，《辭?！方忉尀椤皯椭芜^錯，警戒將來”。我國教育學(xué)界對懲戒概念的主流用法也從此廣義理解，認(rèn)為“懲戒是通過對不合范行為施與否定性的制裁，從而避免其再次發(fā)生，以促進(jìn)合范行為的產(chǎn)生和鞏固”。其中懲為懲罰，是手段；戒為戒除，是目的。這個定義包括學(xué)校和教師對學(xué)生采取的各種否定性制裁方式，從批評罰站、扣減積分、課后留置、承擔(dān)校內(nèi)公共服務(wù)，以至各種紀(jì)律處分都在其中。在這個定義中，體罰屬于懲戒的一種方式，只是要不要禁止的問題。

　　嚴(yán)格說來，懲戒一詞目前只是社會傳播和學(xué)術(shù)研究使用的一個日常概念和學(xué)術(shù)概念，而非法律概念。我國現(xiàn)有教育法基本未使用懲戒這個概念，例外的是2017年《青島市中小學(xué)校管理辦法》規(guī)定了“中小學(xué)校對影響教育教學(xué)秩序的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行批評教育或者適當(dāng)懲戒”。除此外，現(xiàn)有教育法對懲戒的規(guī)定，如禁止體罰和變相體罰、賦予學(xué)校處分權(quán)等，使用的都是懲戒一詞的某個具體下位概念，未出現(xiàn)全稱的“懲戒”概念。在這個意義上，此次《規(guī)則》是國家教育立法中首次使用“懲戒”一詞、標(biāo)志著懲戒概念的正式法律化。但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，這絕不意味著《規(guī)則》是我國首次進(jìn)行懲戒立法，因為僅從全國人大立法來看，早在1986年義務(wù)教育法規(guī)定禁止體罰開始，教育中的懲戒立法就已經(jīng)開始了。因此，當(dāng)前《規(guī)則》所進(jìn)行的懲戒立法，是我國懲戒立法不斷發(fā)展的產(chǎn)物，是針對當(dāng)前現(xiàn)實需要對已有懲戒立法中的模糊和薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)行的持續(xù)立法。

懲戒立法具有現(xiàn)實需要：不敢管學(xué)生，或者管出格

　　那么，此次《規(guī)則》制定是針對什么樣的現(xiàn)實需要展開的呢？這個問題可以從懲戒的方式、主體和階段三個不同的方面進(jìn)行說明。從懲戒的概念可見，懲戒所采用的否定性制裁方式，既包括教師對輕微不合范行為實施的即時批評、制止和糾正，也包括學(xué)校對嚴(yán)重違規(guī)行為做成的書面紀(jì)律處分。我國現(xiàn)有的教育法已經(jīng)對后者、也就是學(xué)校對學(xué)生實施紀(jì)律處分的事項進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。1995年教育法第29條規(guī)定學(xué)校有權(quán)“對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵和處分”，而對于處分如何進(jìn)行，下位的教育法又進(jìn)行了具體細(xì)化。其中在高等教育階段，教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第六章專門就是“紀(jì)律處分”，統(tǒng)一對高等學(xué)校實施紀(jì)律處分的法律原則、種類、條件、程序及救濟(jì)等進(jìn)行了全面規(guī)定，特別是經(jīng)過2005年和2017年兩次修訂，大大提升了高校學(xué)生懲戒的法治化水平。在基礎(chǔ)教育階段，除義務(wù)教育法中“不得開除”學(xué)生的禁止性規(guī)定外，各地或者在中小學(xué)學(xué)籍管理辦法中對紀(jì)律處分的實施進(jìn)行了規(guī)定，或者制定了專門的中小學(xué)學(xué)生獎勵和處分辦法加以規(guī)范。

　　相比于對學(xué)校這一主體實施紀(jì)律處分規(guī)范的體系性，現(xiàn)有教育立法對前者、也就是教師實施的較為輕微的事實懲戒措施是缺乏充分規(guī)范的。也就是說，教師在教育教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)學(xué)生的輕微不合范行為，在它們達(dá)不到要由學(xué)校給予紀(jì)律處分的程度、但又確需教師通過一些否定性的制裁手段予以管理、制止和糾正時，教師是否可以懲戒、可以實施什么樣的懲戒及如何實施懲戒，現(xiàn)有立法并無充分明確的規(guī)定，教師據(jù)以指導(dǎo)自身行為的依據(jù)和指引相對不足。

　　傳統(tǒng)上，根據(jù)教育法上的代替父母理論，學(xué)校和教師處于代替父母的地位，凡是父母可以施加于孩子的，學(xué)校和教師也可以做出相似行為施加于學(xué)生，因此教師擁有不必明示的廣泛的懲戒空間。但現(xiàn)代社會以來，人權(quán)保護(hù)觀念勃興，兒童權(quán)利受到重視，不僅代替父母理論逐漸式微，就連父母自身的行為也開始受到法律約束。因此，通過立法保護(hù)學(xué)生權(quán)利，規(guī)范學(xué)校和教師的管理行為成為世界潮流。早在1952年，我國教育部就發(fā)布了名為《關(guān)于廢止對學(xué)生體罰的指示》，指出“體罰和變相體罰，是封建主義、帝國主義、法西斯主義奴化兒童的野蠻、殘酷方法之一。在新民主主義的新中國，決不容許其繼續(xù)存在”。1986年我國制定義務(wù)教育法時，正式將“禁止體罰學(xué)生”寫入法律，此后又增加了對變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)行為的禁止。1993年教師法頒布時，這些禁止性規(guī)定再次被規(guī)定為教師的法律義務(wù)。至此，教師實施懲戒的禁止性規(guī)范逐步完善，并成為目前教師實施懲戒立法規(guī)范的主體內(nèi)容。

　　那么，這是否意味著教師不能實施懲戒了呢？答案卻也并非如此。因為從歷史的發(fā)展來看，教師實施懲戒、也就是在教育教學(xué)過程中對學(xué)生的不當(dāng)行為給予否定性制裁自古即有，現(xiàn)代立法只是根據(jù)兒童權(quán)利保護(hù)的需要將其中那些有違學(xué)生人格尊嚴(yán)和身體健康的部分予以禁止而已，但并未限制其他適當(dāng)?shù)姆绞胶屯緩?，教師在禁止之外的懲戒空間依然存在。然而現(xiàn)代法治社會中，教師、特別是公立學(xué)校的教師，其教育教學(xué)行為不是一種私人行為，不能遵循“法不禁止則自由”的私人自治原則，作為代表學(xué)校實施公務(wù)的人員，教師實施懲戒是一種職務(wù)行為，并且因為會對學(xué)生權(quán)益產(chǎn)生影響，有相應(yīng)法律授權(quán)或確認(rèn)顯然更為妥當(dāng)，也更加符合法治原則。而在此方面，我國教師法第七條在規(guī)定教師權(quán)利時，僅在第一項規(guī)定了“進(jìn)行教育教學(xué)活動”，在第三項規(guī)定“指導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)和發(fā)展”，沒有正面明示懲戒權(quán)。對此，學(xué)者們有不同的解讀。有人認(rèn)為，這意味著現(xiàn)有教育法缺乏對教師懲戒權(quán)的明確授權(quán)，阻礙了教師實施懲戒，應(yīng)當(dāng)修改。也有人認(rèn)為，這意味著教育法沒有賦予教師懲戒權(quán)，因此教師無權(quán)實施懲戒。

　　這兩種觀點都有失偏頗。事實上，教師有權(quán)對學(xué)生實施懲戒，但懲戒并不構(gòu)成一項獨立的權(quán)利。教師之所以能對學(xué)生實施懲戒，完全是因其進(jìn)行教育教學(xué)和學(xué)生指導(dǎo)的需要，也就是教師法所稱之教師作為專業(yè)人員履行教育教學(xué)職責(zé)的內(nèi)在需要。易言之，教師實施懲戒是其教育教學(xué)權(quán)的內(nèi)在組成部分或者自然延伸，教師作為專業(yè)人員，擁有教育教學(xué)權(quán)和對學(xué)生的指導(dǎo)評價權(quán)等專業(yè)自主權(quán)，其中自然包含了相應(yīng)的懲戒內(nèi)容，但懲戒并不能脫離教師的這些專業(yè)自主權(quán)而獨立存在。因此，現(xiàn)有教師法第七條的賦權(quán)已經(jīng)存在，剩下的只是如何解釋并將其適用于具體的教育教學(xué)和學(xué)生管理的情境中去的問題。如果法律解釋工作及時到位，并有豐富的類型化案例積累，教師實施懲戒的范圍和邊界將逐步清晰，也可能無須再專門進(jìn)行立法。但遺憾的是，現(xiàn)實中我國一直沒有對教育法中教育教學(xué)權(quán)、體罰和變相體罰等概念做出權(quán)威解釋，更遑論類型化的案例支撐，因而難以對教師實施懲戒形成有效的指引，加之部分父母維權(quán)過度，一些家校矛盾歸責(zé)不當(dāng)，導(dǎo)致出現(xiàn)中小學(xué)教師不敢管學(xué)生或者管出格等亂象突出，成為困擾基礎(chǔ)教育的一大難題。因此，當(dāng)前出臺《規(guī)則》對中小學(xué)教師實施懲戒進(jìn)行立法，正是對這一現(xiàn)實需求的針對性回應(yīng)。

懲戒立法指向雙重目的：一方面要保護(hù)，一方面要規(guī)范

　　然而，恰恰在教師實施懲戒這個問題上，教育立法面臨著巨大挑戰(zhàn)和困難。教育法學(xué)理論區(qū)分教育內(nèi)部事項與外部事項。教育的內(nèi)部事項則是指為達(dá)成教育目的，由教師所直接采取的學(xué)科教學(xué)或發(fā)生教育效果之生活教養(yǎng)活動的“教育功能事務(wù)”，應(yīng)使其保持高度自由。教育的外部事項為有關(guān)“教育行政管理事務(wù)”的法律關(guān)系，包括學(xué)校與學(xué)生間及教育行政機(jī)關(guān)與學(xué)校及其成員間的事務(wù)，是教育立法的主要規(guī)范對象。教師根據(jù)教學(xué)情境和學(xué)生實際而實施事實懲戒，恰屬于教育的內(nèi)部事項，具有復(fù)雜的情境性和藝術(shù)性，有賴于教師的專業(yè)判斷，一般應(yīng)保持高度自由而不適于通過統(tǒng)一的強(qiáng)制性立法予以規(guī)范。因此，由于現(xiàn)實需要而不得不涉足這一微妙復(fù)雜領(lǐng)域進(jìn)行懲戒立法時，必須堅持保護(hù)和規(guī)范的雙重立法目的。一方面要保護(hù)，一方面要規(guī)范。保護(hù)既是對學(xué)生權(quán)利的保護(hù)，也是對教師實施懲戒的保護(hù)，也就是對教師專業(yè)自主權(quán)的尊重和保護(hù)。規(guī)范是要將教師懲戒行為納入法治軌道，明確教師實施懲戒的基本原則、條件和形式；但亦應(yīng)保持立法的謙抑，以必要和適度為原則，不必、不能也不宜試圖固化所有的懲戒條件和形式，以維持立法統(tǒng)一規(guī)范與教師專業(yè)自主權(quán)和學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)之間的平衡關(guān)系。

　?。ㄗ髡撸荷晁仄剑抵袊嗣翊髮W(xué)教育學(xué)院教授，副院長，教育立法研究基地〔教育部政策法規(guī)司與中國人民大學(xué)共建〕主任）