摘要：香港司法復核權的邊界如何確定及控制、中央管治權如何制度化，是香港法治鞏固難以回避的重大課題。

11月18日，香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭作出一項判決，其中裁定香港《緊急情況規(guī)例條例》部分條款不符合香港基本法，致使有關條款無效。

適逢香港止暴制亂、恢復法治的關鍵時刻，這樣的裁定無異于“火上澆油”。

11月19日，全國人大法工委及國務院港澳辦表示嚴重關切與強烈關注，指稱香港法院并無違憲審查權，有關裁決將造成嚴重社會后果及侵奪特區(qū)政府管治權。

翻看長達百頁的法官判詞，普通法論證繁復冗長，處處引經據(jù)典，以顯示其專業(yè)訓練水準與程度，折射出一種謎之“司法自信”。

然而，這樣的司法自信卻導致特區(qū)政府無法鞏固其止暴制亂的法律秩序，更使得暴力示威者氣焰囂張，暴力程度更甚。

根源

香港緊急法源自港英時期法制。1997年，全國人大常委會以專門決定形式審查確認其符合基本法，作為“法律適應化”的成果之一。

香港法院本應充分了解這一法制轉換過程，但在實際判決中基本無視人大既有決定的法律效力，作出與之相反的裁決。

比如，確認《緊急情況規(guī)例條例》的“公共安全”條款違反基本法，以及《禁止蒙面規(guī)例》多數(shù)條款不符合“相稱性”標準，卻對特區(qū)政府引用“緊急情況”條款立法是否符合基本法不作判斷。

法官們受訓練于普通法，習慣上偏袒抗爭者權利，力求其判決與普通法適用地區(qū)保持完全一致，甚至對權利保護有過之而無不及。

這樣的司法取向在香港憲制秩序的常態(tài)穩(wěn)定時期是一個特定的法治成就，但在反修例風波的極限暴力與失序條件下可能成為一個法治污點。

一個缺乏司法審慎而不合時宜的判決，對香港法治的整體秩序及止暴制亂的權力合作造成難以估量的損害。

焦點

從法理上看，這一裁決的問題在于：

一、存在對香港法院司法復核權的濫用，無節(jié)制地大量解釋基本法條款甚至審查推翻人大已有決定；

二、存在對特區(qū)政府合法管治權的侵奪，包括特區(qū)政府依據(jù)基本法及緊急法獲得的行政規(guī)例制定權；

三、扭曲解釋香港政治體制與權力關系，以“三權分立”對沖消解“行政主導”；

四、存在對基本法原意及人大審查決定的不當忽視，在法律解釋上存在方法缺陷；

五、對自身肩負的維護法治責任有懈怠之嫌，對止暴制亂的共同管治責任存在誤解甚至抵制。

正是這些不當理解與操作，引發(fā)了中央管治機關的合理疑慮，更造成香港司法卷入政治化漩渦。

說到底，焦點就在于香港司法復核權的合憲性問題。其實，嚴格講，香港司法復核權不是違憲審查權。

首先，基本法并不是憲法，也不是所謂的“小憲法”，而是全國人大制定的一部全國性法律，據(jù)此進行的司法審查嚴格而言只是合法性審查；

其次，香港法院的司法復核權需要根據(jù)基本法第158條的解釋權條款予以理解和限定，并不能根據(jù)普通法上一般性的司法復核權予以推定；

再次，在涉及到重大爭議性基本法條款解釋時，香港法院應尋求人大釋法澄清原意；

最后，司法復核權不能破壞基本法建立的行政主導體制，應采取司法節(jié)制原則主動回避對政治性問題的審查。

事實上，自回歸以來，香港法院建構了一種無所不包的司法復核權，可以對特區(qū)立法權與行政權進行凌駕性的司法審查，已經造成了一種打破權力平衡的“司法至上”。

糾錯

此次緊急法裁決暴露出香港司法權對基本法與中央管治權的僭越性質，如何加以監(jiān)督和糾正本身就是止暴制亂需要解決的一個重要制度性問題。

糾正香港法院裁決存在兩種制度化路徑：

其一，人大釋法，這種終端機制適宜在確認香港司法機制自身的糾錯結果及對基本法理解的準確性程度之后采取行動，也不排除提前主動釋法；

其二，香港終審法院的終局裁決，在特區(qū)政府上訴條件下，最終需要香港終審法院對系爭法例的合基本法性加以權威判斷和裁決，若有人大釋法在先應予遵從，若無人大釋法也應當遵守人大1997年“法律適應化”決定以維護基本法整體權威。

中央管治機關的回應很清晰，香港法院判決涉嫌審查和推翻了全國人大常委會1997年“法律適應化”決定，對緊急法的審查做出了與人大決定相反的結論，構成違法裁決。香港終審法院有憲制性責任糾正違法裁決，全國人大常委會亦有憲制性權力加以監(jiān)督和約束。

當然，緊急法裁決并不影響香港警隊依據(jù)現(xiàn)行有效的治安法律對示威者暴力犯罪行為加以嚴厲拘捕和檢控，也不豁免香港法院在個案中依法裁決與懲治的法治責任。緊急法裁決是香港“一國兩制”運行中的結構性問題，只是再次凸顯而已。

香港司法復核權的邊界如何確定及控制、中央管治權如何制度化，是香港法治鞏固難以回避的重大課題。對“一國兩制”權力體制與運作方式的理解分歧，以及人大釋法權常態(tài)化的憲制建構問題，這些都是基本法全面準確實施與依法治港深入展開需要探索和解決的關鍵議題。

（田飛龍，北京航空航天大學高研院/法學院副教授，海外網(wǎng)智庫專家）