原標(biāo)題：什么是網(wǎng)絡(luò)誹謗

兩高聯(lián)合出臺(tái)司法解釋，明確劃分網(wǎng)絡(luò)言論的法律邊界

網(wǎng)上發(fā)帖、轉(zhuǎn)帖這個(gè)很多人都會(huì)做的事，到什么程度就構(gòu)成了犯罪？在全國(guó)公安機(jī)關(guān)集中打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的同時(shí)，有網(wǎng)民開(kāi)始擔(dān)心，動(dòng)動(dòng)鼠標(biāo)轉(zhuǎn)發(fā)一條微博，會(huì)不會(huì)就“犯罪”了？

9月9日，兩高聯(lián)合出臺(tái)司法解釋，將治理網(wǎng)絡(luò)謠言等違法犯罪的行動(dòng)進(jìn)一步納入法治軌道，同時(shí)也為網(wǎng)絡(luò)世界拉起了明確的法律“高壓線”。

網(wǎng)絡(luò)謠言止于法治，止于良好的社會(huì)道德環(huán)境。但也必須看到，刑罰是“最后的手段”，動(dòng)用刑罰定要慎重。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行，不枉不縱，不私不盲，以保障公民正當(dāng)?shù)难哉摫磉_(dá)。綜合新華社

本報(bào)記者周喜豐報(bào)道

“兩高進(jìn)行了一年多的深入調(diào)研，廣泛征求各方面意見(jiàn)，經(jīng)反復(fù)研究論證，制定了這部司法解釋?！?月9日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》公布。這個(gè)共10條的司法解釋，將于9月10日起施行。

司法解釋對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)“捏造事實(shí)誹謗他人”及實(shí)施誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪適用公訴程序的條件，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪的認(rèn)定，嚴(yán)厲打擊信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪等8個(gè)方面問(wèn)題進(jìn)行了明確規(guī)定。

我國(guó)刑法規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪。此次出臺(tái)的司法解釋對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗他人構(gòu)成誹謗罪的兩個(gè)要件“捏造事實(shí)誹謗他人”“情節(jié)嚴(yán)重”分別予以明確。

根據(jù)解釋，“捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)”或“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)”，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，即可認(rèn)定為“捏造事實(shí)誹謗他人”。同時(shí)規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論。”

解釋規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）兩年內(nèi)曾因誹謗受過(guò)行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

按照刑法規(guī)定，誹謗罪除“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”情形外，屬于“告訴才處理”的案件，即自訴案件。被害人如果沒(méi)有自行向法院提起訴訟，要求追究行為人的刑事責(zé)任的，法院不能對(duì)實(shí)施誹謗的行為人處以刑罰，但“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”除外。

為了準(zhǔn)確界定“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形，正確適用公訴程序，解釋列舉了七種情形：（一）引發(fā)群體性事件的；（二）引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；（五）損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；（六）造成惡劣國(guó)際影響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形。

最高法新聞發(fā)言人孫軍工表示，若行為人不明知是他人捏造的虛假事實(shí)而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對(duì)被害人的名譽(yù)造成了一定的損害，也不構(gòu)成誹謗罪。同時(shí)，對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)反腐”、“微博反腐”，即使檢舉、揭發(fā)的部分內(nèi)容失實(shí)，只要不是故意捏造事實(shí)誹謗他人的，就不應(yīng)以誹謗罪追究刑事責(zé)任。

[案例解析]

楊冪否認(rèn)遭潛規(guī)則：

無(wú)中生有

9月9日，有媒體報(bào)道稱，某網(wǎng)站登出消息：“丁書苗曾組織多位女演員與時(shí)任鐵道部長(zhǎng)的劉志軍發(fā)生性關(guān)系，而楊冪就是其中一個(gè)?！痹摼W(wǎng)站聲稱新聞內(nèi)容轉(zhuǎn)載自《新京報(bào)》，《新京報(bào)》隨后通過(guò)微博發(fā)出澄清聲明：報(bào)紙上刊發(fā)的文章中并無(wú)上述內(nèi)容，將保留訴訟的權(quán)利。當(dāng)日，楊冪工作室也發(fā)布律師聲明稱，網(wǎng)站消息純系“無(wú)中生有”的謠言，已對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行了證據(jù)保全，保留追究侵權(quán)者法律責(zé)任的權(quán)利。

對(duì)于新司法解釋是否適用該事件的問(wèn)題，刑法學(xué)博士、湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永紅認(rèn)為，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗，之前沒(méi)有司法解釋，所以上述事情盡管發(fā)生在本次司法解釋出臺(tái)之前，但如果涉嫌網(wǎng)絡(luò)誹謗，也是可以根據(jù)本次司法解釋進(jìn)行處理的。

[專家觀點(diǎn)]

如果不能認(rèn)定“明知”

就不能認(rèn)定構(gòu)成誹謗罪

瀟湘晨報(bào)：新出臺(tái)的司法解釋對(duì)于誹謗罪的認(rèn)定有哪些作用？

張永紅（刑法學(xué)博士、湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授）：本次司法解釋的主要作用在于明確，即對(duì)于那些可以作為誹謗罪處理的網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為進(jìn)行明確的規(guī)定，為打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗行為提供相對(duì)明確和具體的標(biāo)準(zhǔn)。

瀟湘晨報(bào)：司法解釋中規(guī)定了“明知”的前提，那何謂“明知”，如何界定？

張永紅：刑法上的明知包括兩種：一是確知，即確切地知道；二是推知，即推定知道。作為行為人的主觀心理態(tài)度，“明知”應(yīng)該通過(guò)客觀事實(shí)予以認(rèn)定，即使行為人供稱其知道事實(shí)是捏造的，如果沒(méi)有相應(yīng)的客觀事實(shí)予以證實(shí)，是不能認(rèn)定“明知”成立的。因?yàn)橹挥蟹缸锵右扇?、被告人的供述而沒(méi)有其他證據(jù)的，屬于孤證，不能達(dá)到“證據(jù)充分”的程度。實(shí)踐中，“明知”的認(rèn)定具有一定難度，如果不能認(rèn)定行為人明知，就不能認(rèn)定其構(gòu)成誹謗罪。這就可以把構(gòu)成犯罪的惡意傳謠行為和普通網(wǎng)民的一般轉(zhuǎn)帖行為劃清界限，從而避免不當(dāng)擴(kuò)大誹謗罪的打擊范圍。

瀟湘晨報(bào)：互聯(lián)網(wǎng)有其特殊的信息傳播方式即轉(zhuǎn)發(fā)，對(duì)于后續(xù)傳謠者是否有必要一律加以刑事處罰？

張永紅：在反復(fù)轉(zhuǎn)發(fā)的情形中，確實(shí)存在這樣的問(wèn)題，如果對(duì)于后續(xù)轉(zhuǎn)發(fā)者也定罪的話，會(huì)導(dǎo)致打擊范圍過(guò)寬，打擊人數(shù)太多。刑法以最嚴(yán)厲的制裁——刑罰作為手段，所以要保持其謙抑性，所謂的謙抑，基本含義是壓縮，意指刑法的打擊范圍要盡可能收縮而不是擴(kuò)張，所以只打擊首次傳謠者會(huì)減少刑事打擊的人員數(shù)量，符合刑法謙抑性的精神追求。但應(yīng)予指出的是，司法解釋并沒(méi)有將打擊的對(duì)象限于首次傳謠者，也就是說(shuō)，后續(xù)的傳謠者也可以被認(rèn)定為誹謗罪。

這可能是因?yàn)椋罕M管首次傳謠者是謠言之源，一般而言危害較大，但也不能排除，在有的情況下，首次傳謠者對(duì)于謠言的廣泛散播并沒(méi)有起到很大作用，反而是后續(xù)傳謠者的行為導(dǎo)致了謠言的廣泛散播，此時(shí)，后續(xù)傳謠者的行為危害可能更大，不予以刑事打擊就是不妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，作為司法機(jī)關(guān)，一般還是應(yīng)該將打擊的重點(diǎn)放在首次傳謠者，只有在后續(xù)傳謠者確實(shí)對(duì)謠言散播起到了重要作用的情況下，才考慮追究后續(xù)傳謠者的刑事責(zé)任。

瀟湘晨報(bào)：如果轉(zhuǎn)發(fā)500次可定罪，是否會(huì)被用作報(bào)復(fù)、陷害的工具？比如，有人會(huì)有意地去轉(zhuǎn)發(fā)別人的帖子，以達(dá)到500次的標(biāo)準(zhǔn)？

張永紅：不能排除這種可能性。如果出現(xiàn)這種情況，一是要追究出于報(bào)復(fù)陷害動(dòng)機(jī)而轉(zhuǎn)帖者的法律責(zé)任（包括刑事責(zé)任），二是可以考慮危害結(jié)果是由于報(bào)復(fù)陷害者惡意導(dǎo)致，從而免除或者減輕首發(fā)者的刑事責(zé)任。

瀟湘晨報(bào)：如何區(qū)分網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督與誹謗？如何保障公民表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)？

張永紅：盡管構(gòu)成犯罪的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為才會(huì)受到刑事處理，正常的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督權(quán)利應(yīng)予保障，但對(duì)于普通網(wǎng)民來(lái)說(shuō)，要準(zhǔn)確地區(qū)分二者存在一定難度。區(qū)分正常的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和網(wǎng)絡(luò)誹謗，關(guān)鍵是要弄清網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成條件。作為司法機(jī)關(guān)，要充分認(rèn)識(shí)到，在打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗的同時(shí)，應(yīng)該確保公民網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這就要做到嚴(yán)格把握網(wǎng)絡(luò)誹謗的成立條件，不能將那些不符合條件的行為當(dāng)做犯罪予以打擊；在無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀上是否明知時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持“事實(shí)存疑有利于被告”的原則，不認(rèn)定為犯罪。

瀟湘晨報(bào)：網(wǎng)絡(luò)大V因?yàn)殛P(guān)注的人多，影響力大，其發(fā)言或轉(zhuǎn)發(fā)的帖子，轉(zhuǎn)發(fā)量很容易達(dá)到500次，那是否會(huì)增加“誹謗罪”風(fēng)險(xiǎn)？

張永紅：本次司法解釋規(guī)定了點(diǎn)擊、瀏覽以及轉(zhuǎn)帖的數(shù)量是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)大V們來(lái)說(shuō)，如果存在造謠傳謠行為，很容易滿足定罪的標(biāo)準(zhǔn)，這就要求網(wǎng)絡(luò)大V們更加慎重地對(duì)待自己發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論的行為。當(dāng)然，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)大V以外的其他人，只要其造謠傳謠的行為達(dá)到了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是要被追究刑責(zé)的。

什么是尋釁滋事

最高法新聞發(fā)言人：信息網(wǎng)絡(luò)有公共屬性，網(wǎng)絡(luò)空間屬公共空間

8月底，“秦火火”以涉嫌尋釁滋事罪被北京警方刑拘后，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)造謠者是否能夠以該罪名定罪，引發(fā)熱烈討論。其中網(wǎng)絡(luò)空間是否符合《刑法》中構(gòu)成尋釁滋事罪要件之一的“公共場(chǎng)所，”成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

9月9日，兩高舉行新聞發(fā)布會(huì)，會(huì)上發(fā)布的司法解釋，明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的認(rèn)定問(wèn)題。司法解釋中并未明文規(guī)定網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場(chǎng)所，最高法新聞發(fā)言人孫軍工說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間。

司法解釋表明，尋釁滋事罪用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間上的行為，已經(jīng)有法可依，但公眾的爭(zhēng)議并未結(jié)束。綜合新華社電

記者袁名清北京報(bào)道

司法解釋原文

利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

《刑法》（節(jié)）

有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；

(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；

(四)在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。

糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

[原文解讀]

最新司法解釋為公民在網(wǎng)絡(luò)世界設(shè)置行為底線

網(wǎng)絡(luò)上，一些不法分子常常利用網(wǎng)絡(luò)信息的迅速擴(kuò)散、不易徹底根除等特性，借助網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?。還有一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂。 根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，構(gòu)成尋釁滋事罪。解釋結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的“工具屬性”和“公共屬性”，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式。

一是利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。二是編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)曲新久認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入信息社會(huì)，對(duì)“公共場(chǎng)所”概念做符合信息社會(huì)變化的解釋是可以接受的，互聯(lián)網(wǎng)各類網(wǎng)站、主頁(yè)、留言板等網(wǎng)絡(luò)空間具有“公共場(chǎng)所”屬性。

“‘公共場(chǎng)所’是公眾聚會(huì)、出入、交流的場(chǎng)所，既包括現(xiàn)實(shí)世界真實(shí)存在的車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院等場(chǎng)所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開(kāi)放性的電子信息交流‘場(chǎng)所’。”曲新久說(shuō)。

曲新久指出，盡管在信息網(wǎng)絡(luò)公共空間“起哄鬧事”行為，沒(méi)有造成網(wǎng)絡(luò)上“公共場(chǎng)所秩序”的混亂，但是造成現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂危害更大，完全符合刑法規(guī)定的“破壞社會(huì)秩序的”的要求。解釋將編造虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上散布等行為以尋釁滋事罪定罪處罰，兼顧了保障人權(quán)與保護(hù)社會(huì)。

新華社9月9日發(fā)表評(píng)論文章指出，傳播效果越強(qiáng)，信息發(fā)布責(zé)任就越大。最新司法解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗等犯罪的行為手段、危害后果進(jìn)行界定，同時(shí)對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪作出區(qū)分，提出明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，不僅能為當(dāng)前認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗等犯罪提供明確的法律依據(jù)，又為公民在網(wǎng)絡(luò)世界設(shè)置了行為底線。據(jù)新華社

[專家觀點(diǎn)]

治謠最關(guān)鍵的舉措

是信息流動(dòng)，疏導(dǎo)

瀟湘晨報(bào)：最高法新聞發(fā)言人說(shuō)網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分。他的這一發(fā)言是否具有法律效力？

徐昕（北京理工大學(xué)法學(xué)教授）：顯然不具有法律效用，法律是嚴(yán)肅的，是必須通過(guò)特有的法定形式制定及其人大通過(guò)的。而且司法解釋也不能太離譜。

瀟湘晨報(bào)：辱罵他人，即以尋釁滋事論處。如果明星之間的粉絲互相謾罵，“情節(jié)惡劣”，是否構(gòu)成刑事責(zé)任中的尋釁滋事罪？

徐昕：在這種情況下，必須還要造成“公共秩序嚴(yán)重混亂”，才構(gòu)成本罪。

瀟湘晨報(bào)：情節(jié)惡劣、公共秩序嚴(yán)重混亂，如何界定？

徐昕：情節(jié)惡劣、公共秩序嚴(yán)重混亂等都是模糊性表達(dá)，需執(zhí)法者和司法者依各種情況綜合權(quán)衡，這使其具有一定的自由裁量空間，可能對(duì)不同對(duì)象采取不同標(biāo)準(zhǔn)。

瀟湘晨報(bào)：明知屬于虛假信息而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，如何定義明知？

徐昕：對(duì)“明知”的認(rèn)定，一般根據(jù)常人的認(rèn)識(shí)水平，根據(jù)具體案情進(jìn)行綜合判斷。“明知屬于虛假信息”即是“知道或應(yīng)當(dāng)知道屬于虛假信息”。對(duì)“明知”認(rèn)定的不確定性，可能會(huì)造成執(zhí)法中的“有罪推定”。

瀟湘晨報(bào)：你認(rèn)為治謠最關(guān)鍵的是什么？

徐昕：治謠最關(guān)鍵的舉措是信息流動(dòng)，疏導(dǎo)。謠言應(yīng)當(dāng)打擊，但必須依法打擊，不能擴(kuò)大化。記者袁名清

[釋疑]

“網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分”

問(wèn)：對(duì)造謠者一般會(huì)被追究哪些層次的法律責(zé)任？

答：打擊網(wǎng)絡(luò)謠言，對(duì)謠言制造者追責(zé)主要分為三個(gè)層次：

一是民事責(zé)任，即如果散布謠言侵犯了公民個(gè)人的名譽(yù)權(quán)或者侵犯了法人的商譽(yù)，依據(jù)我國(guó)民法通則的規(guī)定，要承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的責(zé)任。

二是行政責(zé)任，即如果散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，尚不構(gòu)成犯罪的，要依據(jù)治安管理處罰法等給予拘留、罰款等行政處罰。

三是刑事責(zé)任，即如果散布謠言，構(gòu)成犯罪的要依據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任。刑法規(guī)定了煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，誹謗罪，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪共14個(gè)罪名，不同類型的網(wǎng)絡(luò)謠言行為可能觸犯不同的罪名。比如，制造網(wǎng)絡(luò)政治謠言煽動(dòng)分裂國(guó)家的，應(yīng)認(rèn)定為煽動(dòng)分裂國(guó)家罪。在互聯(lián)網(wǎng)上編造、傳播虛假恐怖信息，達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序程度的，將被以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。

問(wèn)：為什么造網(wǎng)絡(luò)謠言會(huì)被追究尋釁滋事罪？

答：信息網(wǎng)絡(luò)具有兩種基本屬性，即“工具屬性”和“公共屬性”。人們把信息網(wǎng)絡(luò)作為獲取信息、買賣商品、收發(fā)郵件的有效途徑，說(shuō)明信息網(wǎng)絡(luò)具有“工具屬性”。同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)也是人們溝通交流的平臺(tái)，是現(xiàn)實(shí)生活的延伸，是社會(huì)公共秩序的重要組成部分，又具有很強(qiáng)的“公共屬性”?！本W(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分。《解釋》第五條結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的兩種基本屬性，明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式。

《解釋》第五條第一款針對(duì)的是把信息網(wǎng)絡(luò)作為“工具”，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的犯罪行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)他人隨意辱罵或者恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的，構(gòu)成尋釁滋事罪。一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)信息的迅速擴(kuò)散、不易徹底根除等特性，借助網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，社?huì)危害性更甚。

綜合《北京日?qǐng)?bào)》、新華社

[案例分析]

最近涉嫌

尋釁滋事罪的案例

在最新的司法解釋出臺(tái)之前，“秦火火”等人以造謠行為，涉嫌尋釁滋事罪被警方刑拘。司法解釋出臺(tái)之后，我們回過(guò)頭來(lái)，以最新的司法解釋來(lái)分析這些案例，其是否適用尋釁滋事罪？在什么情況下，適用尋釁滋事罪？

案例一

8月底，北京警方按照公安部統(tǒng)一部署，根據(jù)群眾舉報(bào)，查處一個(gè)在互聯(lián)網(wǎng)蓄意制造傳播謠言、惡意侵害他人名譽(yù)，非法攫取經(jīng)濟(jì)利益的網(wǎng)絡(luò)推手公司——北京爾瑪互動(dòng)營(yíng)銷策劃有限公司（以下簡(jiǎn)稱“爾瑪公司”），抓獲秦志暉、楊秀宇及公司其他4名成員。警方稱，為提高網(wǎng)絡(luò)知名度和影響力，非法牟取更多利益，秦、楊等人先后策劃、制造了一系列網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)事件，吸引粉絲，使自己迅速成為網(wǎng)絡(luò)名人。如“7·23”動(dòng)車事故發(fā)生后，故意編造、散布中國(guó)政府花2億元天價(jià)賠償外籍旅客的謠言，2個(gè)小時(shí)就被轉(zhuǎn)發(fā)上萬(wàn)次；利用“郭美美炫富事件”蓄意炒作，編造了一些地方公務(wù)員被要求必須向紅十字會(huì)捐款的謠言等“造謠行為”。 據(jù)新華社

解讀　　警方初步認(rèn)為，“秦火火”在網(wǎng)上的造謠行為，涉嫌尋釁滋事罪。這個(gè)罪名的前身是流氓罪，流氓罪是個(gè)公認(rèn)的“口袋罪”。

1997年刑法大修，流氓罪被分解為多個(gè)罪名，其中一個(gè)就是尋釁滋事罪。這個(gè)罪名主要針對(duì)在公共場(chǎng)所或者公共場(chǎng)合無(wú)故挑釁鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為。有很多學(xué)者認(rèn)為，尋釁滋事罪，依然是個(gè)“口袋罪”，很多行為都可以被“裝進(jìn)去”。

當(dāng)尋釁滋事罪被用在網(wǎng)絡(luò)上，一些爭(zhēng)議隨之而來(lái)：網(wǎng)絡(luò)是不是公共場(chǎng)所，在網(wǎng)上造謠，算不算尋釁滋事。廣東伯方律師事務(wù)所鄧世運(yùn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)是由真實(shí)的人構(gòu)成，是現(xiàn)實(shí)社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，但是在人們的觀念中只是一個(gè)信息平臺(tái)，將互聯(lián)網(wǎng)解釋為公共場(chǎng)所，明顯超出了“一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性”。

華東政法大學(xué)憲法學(xué)教授童之偉說(shuō)，按我國(guó)現(xiàn)行有效的法律，“秦火火”等人被追訴的言論發(fā)表行為大都違法，但均不構(gòu)成尋釁滋事罪，只宜適用《治安管理處罰法》處行政拘留和罰款。疑似被侵權(quán)或惡意中傷者可自行提起名譽(yù)侵權(quán)之訴或誹謗罪自訴。

公開(kāi)報(bào)道顯示，“秦火火”被抓的時(shí)候，北京市公安局有關(guān)負(fù)責(zé)人就表示，網(wǎng)絡(luò)空間也是公共場(chǎng)所，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律在網(wǎng)絡(luò)上依然適用。9月9日的司法解釋似乎也呼應(yīng)了北京市公安局有關(guān)負(fù)責(zé)人的這一觀點(diǎn)。綜合《新京報(bào)》

案例二

8月25日凌晨，北京市公安局官方微博“平安北京”對(duì)外證實(shí)，《新快報(bào)》記者劉虎因涉嫌制造傳播謠言已被北京警方刑事拘留。此前，劉虎曾在新浪微博實(shí)名舉報(bào)國(guó)家工商總局一名副局長(zhǎng)，其代理律師表示，目前尚不清楚警方所認(rèn)定的劉虎制造傳播謠言是否與此事有關(guān)。

7月29日，《新快報(bào)》記者劉虎在其新浪的實(shí)名微博中舉報(bào)國(guó)家工商總局一名副局長(zhǎng)，稱其在地方任職期間在處理國(guó)企改制事宜上涉嫌嚴(yán)重瀆職，致數(shù)千萬(wàn)元國(guó)資被侵占，涉事企業(yè)職工舉報(bào)多年無(wú)果。當(dāng)天下午，國(guó)家工商總局曾向媒體回應(yīng)稱獲悉此事，已將網(wǎng)上的舉報(bào)情況向領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告。據(jù)《北京晨報(bào)》

解讀　　徐昕認(rèn)為： 我們都痛恨謠言，我也曾因劉虎地震期間發(fā)布虛假照片而取消對(duì)他的關(guān)注。但劉虎實(shí)名舉報(bào)，即使不實(shí)，至多只能算是誣告，被舉報(bào)人可以起訴民事侵權(quán)，或者提起刑事自訴。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)謠言也有可能涉及刑法規(guī)定的故意編造、傳播虛假恐怖信息罪；治安拘留等行政處罰或許亦可適用；微博也有禁言、銷號(hào)等懲罰手段。

記者袁名清

什么是非法經(jīng)營(yíng)

違反國(guó)家規(guī)定，有償“刪帖”“發(fā)帖”可認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪

在多起網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠事件中，都有網(wǎng)絡(luò)水軍的影子。他們收錢后，幫助轉(zhuǎn)發(fā)、頂帖。網(wǎng)絡(luò)推手“立二拆四”向北京警方交代，他曾幫助客戶刪除帖文。此前，對(duì)“網(wǎng)絡(luò)水軍”的炒作、刪帖，刑法沒(méi)有明確的法律規(guī)定，多是以涉及敲詐勒索罪處理。

9月9日兩高聯(lián)合出臺(tái)的司法解釋規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍必須經(jīng)過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)和許可，國(guó)家不會(huì)許可某個(gè)企業(yè)從事“刪帖”和“水軍”業(yè)務(wù)。不過(guò)專家也提醒，不能打擊面過(guò)寬。

綜合新華社

本報(bào)記者趙穎慧報(bào)道

有償“刪帖”“發(fā)帖”可認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪

“網(wǎng)絡(luò)水軍”由網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司雇傭，以獲取利益為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上集體炒作某個(gè)話題或人物，以宣傳、推銷或攻擊某些人或產(chǎn)品。這些受雇人員在“網(wǎng)絡(luò)推手”的帶領(lǐng)下，以各種手法和名目在各大互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)帖，為他人發(fā)帖回帖造勢(shì)。

對(duì)此，解釋規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰：（一）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；（二）單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的。

北京師范大學(xué)教授王志祥認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)前比較突出的“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)予以定罪處罰。依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度；未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序在我國(guó)并非完全處在空白狀態(tài)。由此可以看出，“網(wǎng)絡(luò)水軍”、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的行為就可能對(duì)合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序造成危害。

最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工強(qiáng)調(diào)，這條規(guī)定必須以行為人明知所發(fā)布的信息是虛假信息為前提?！叭绻袨槿瞬幻髦l(fā)布的信息為虛假信息，即使收取了一定的費(fèi)用，也不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪?！钡珜?duì)于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供刪除信息服務(wù)的，司法解釋不要求行為人明知所刪除的信息為虛假信息。

“國(guó)家依法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)用戶正常的、合法的信息交流活動(dòng)，這屬于信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)基本市場(chǎng)管理秩序的重要組成部分?！睂O軍工說(shuō)，“行為人有償刪除信息網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的真實(shí)信息的行為，既侵犯了廣大網(wǎng)民的合法權(quán)益，也破壞了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場(chǎng)秩序，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，于法有據(jù)。”

發(fā)布真實(shí)信息勒索也可認(rèn)定敲詐勒索罪

針對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)“發(fā)帖”或者“刪帖”的形式，威脅要挾他人索取財(cái)物的，司法解釋也予以了明確規(guī)定。

解釋規(guī)定，以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡(luò)信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次實(shí)施上述行為的，依照刑法規(guī)定，以敲詐勒索罪定罪處罰。

孫軍工表示，不管是“發(fā)帖型”還是“刪帖型”，這兩種手段，實(shí)質(zhì)上都是借助信息網(wǎng)絡(luò)，主動(dòng)對(duì)被害人實(shí)施要挾、威脅行為，進(jìn)而索取公私財(cái)物，完全符合刑法規(guī)定的敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。

他還強(qiáng)調(diào)，這條規(guī)定使用了“信息”而非“虛假信息”的表述。因此，行為人威脅將要在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布涉及被害人、被害單位的負(fù)面信息即使是真實(shí)的，但只要行為人出于非法占有的目的，以發(fā)布、刪除該負(fù)面信息為由勒索公私財(cái)物的，仍然構(gòu)成敲詐勒索罪。

此外，《解釋》第八條規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處。”

評(píng)論分析

懲處網(wǎng)絡(luò)敲詐，也應(yīng)“拔出蘿卜帶出泥”

不法分子的敲詐勒索手段并不高明，多是通過(guò)自建網(wǎng)站、偽造證件，再輔以拉大旗作虎皮式的虛構(gòu)“顯赫身份”，最終迫使被敲詐對(duì)象就范。

虛構(gòu)身份的網(wǎng)絡(luò)敲詐何以頻頻得逞？除了不法分子炮制“顯赫身份”虛張聲勢(shì)所帶來(lái)的“威懾力”之外，一些被敲詐單位“破財(cái)消災(zāi)”的心態(tài)，也使得不法分子更加肆無(wú)忌憚。120余起案件，竟無(wú)一被敲詐單位選擇報(bào)警，這樣的沉默，令人詫異，也值得反思。

網(wǎng)絡(luò)敲詐，竟演變成“一個(gè)愿打一個(gè)愿挨”式的私下勾兌，被敲詐單位交錢息事寧人背后的行為邏輯尤應(yīng)警覺(jué)。誠(chéng)然，部分單位負(fù)責(zé)人擔(dān)心單位的形象與聲譽(yù)受損，心情或可理解，但其選擇，也助長(zhǎng)了不法分子敲詐的囂張氣焰。

懲處網(wǎng)絡(luò)敲詐行為，也應(yīng)“拔出蘿卜帶出泥”。假記者是否發(fā)現(xiàn)了真問(wèn)題？相應(yīng)的調(diào)查與核實(shí)必不可少。在被敲詐的單位中，或許不乏部分本無(wú)問(wèn)題但在不堪其擾中選擇妥協(xié)的單位，亦有不少確屬“問(wèn)題單位”“問(wèn)題企業(yè)”，對(duì)暴露的問(wèn)題進(jìn)行核查，有問(wèn)題要糾正，有違法必追究，才能真正解決問(wèn)題。

嚴(yán)懲不法分子，有助于打擊網(wǎng)絡(luò)敲詐行為的囂張氣焰；追責(zé)“問(wèn)題單位”，則有利于弘揚(yáng)守法經(jīng)營(yíng)、依法行政的社會(huì)風(fēng)氣。只有事后懲處與事前防控雙管齊下，方能從根本上鏟除網(wǎng)絡(luò)敲詐行為滋生的土壤。據(jù)新華社

敲詐勒索案件

“今日焦點(diǎn)網(wǎng)”

等11個(gè)網(wǎng)站被查

據(jù)新華社電公安部9月7日通報(bào)，在公安部統(tǒng)一部署下，江蘇警方近日在徐州成功偵破一起自建網(wǎng)站冒充記者敲詐勒索系列案件，打掉4個(gè)犯罪團(tuán)伙，抓獲犯罪嫌疑人16名，查破涉及7個(gè)省27個(gè)市縣的網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索案件120余起，涉案金額300余萬(wàn)元。個(gè)別不法分子私自建立、用來(lái)實(shí)施敲詐勒索的“今日焦點(diǎn)網(wǎng)”等11個(gè)網(wǎng)站被依法查處。

經(jīng)初步審查，這4個(gè)團(tuán)伙有時(shí)單獨(dú)作案，分別形成了爆料人爆料或網(wǎng)上搜尋負(fù)面新聞、槍手加工材料、網(wǎng)絡(luò)推手炒作、網(wǎng)站管理者發(fā)帖刪帖、幕后策劃者實(shí)施敲詐勒索的犯罪鏈條。4個(gè)團(tuán)伙均是利用自建或租用的網(wǎng)站，假冒記者身份，先在網(wǎng)站發(fā)帖或?qū)M發(fā)的帖文傳真給被敲詐對(duì)象，以要求核稿為名施加壓力，實(shí)施敲詐勒索犯罪。得手后，再進(jìn)行刪帖或承諾不予“報(bào)道”，有的還會(huì)在其網(wǎng)站進(jìn)行所謂正面宣傳。為掩人耳目，有的犯罪嫌疑人在勒索錢財(cái)時(shí)還以所謂“贊助費(fèi)”“廣告費(fèi)”等形式給受害方開(kāi)具票據(jù)。

在公安機(jī)關(guān)最新破獲的涉及全國(guó)7省27市縣的系列網(wǎng)絡(luò)敲詐案中，“內(nèi)鬼”爆料成了犯罪鏈條的關(guān)鍵一環(huán)。地方宣傳干部與“假記者”內(nèi)外勾結(jié)，敲詐勒索并屢屢得手。對(duì)此，專家表示，“內(nèi)鬼”提供信息來(lái)源并非法獲利，雖然沒(méi)有直接實(shí)施敲詐，卻成為整個(gè)犯罪事實(shí)的有機(jī)組成部分，構(gòu)成共同犯罪。

[專家觀點(diǎn)]

司法解釋

制定過(guò)程要嚴(yán)謹(jǐn)

瀟湘晨報(bào)：請(qǐng)簡(jiǎn)單介紹一下非法經(jīng)營(yíng)罪的前世今生。

劉明（湖南睿邦律師事務(wù)所副主任）：1997年修訂的《刑法》取消了投機(jī)倒把罪，增設(shè)了非法經(jīng)營(yíng)罪。那時(shí)投機(jī)倒把罪是個(gè)口袋罪，法律最需要的是明確和嚴(yán)謹(jǐn)，因此從1997年開(kāi)始將其細(xì)化，演化出非法經(jīng)營(yíng)罪。其實(shí)這也是公權(quán)力逐漸收縮，給公眾更多自由的開(kāi)始。

瀟湘晨報(bào)：非法經(jīng)營(yíng)罪是我國(guó)刑法修訂后變動(dòng)較多的罪名，請(qǐng)介紹一下過(guò)程。

劉明：非法經(jīng)營(yíng)罪是個(gè)不斷擴(kuò)充的過(guò)程，從1998年開(kāi)始，先后增加了十幾個(gè)司法解釋，這些司法解釋將諸多新類型的行為擴(kuò)充進(jìn)非法經(jīng)營(yíng)罪。比如非法買賣外匯、非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)等。各種類型的行為，無(wú)論是經(jīng)營(yíng)資格違法還是內(nèi)容或者手段違法，都可能被納入非法經(jīng)營(yíng)罪中。

瀟湘晨報(bào)：您如何看待非法經(jīng)營(yíng)罪的彈性條款？

劉明：非法經(jīng)營(yíng)罪因?yàn)樗嬖诓淮_切的定義和眾多條款彈性太大，比如在其定義中有一句話，“違反國(guó)家規(guī)定，有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！绷硗?，這里的“其他……”是開(kāi)放的構(gòu)成要件，而這種彈性條款，必須經(jīng)法律解釋才能適用。而如果司法解釋制定過(guò)程不嚴(yán)謹(jǐn)，就可能會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性。

瀟湘晨報(bào)：對(duì)此，您有什么看法或者建議？

劉明：法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，自己對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行定義和解釋就具有了準(zhǔn)立法的效力，對(duì)審判活動(dòng)具有很大的影響力。一方面，立法程序復(fù)雜；而司法解釋出臺(tái)過(guò)程并無(wú)明確規(guī)定，這給予了相關(guān)機(jī)構(gòu)自由和空間。

我認(rèn)為在對(duì)《刑法》內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)作司法解釋時(shí)，有必要向公眾征詢意見(jiàn)，因?yàn)椤缎谭ā肥菍?duì)公眾影響最大的一部法律，關(guān)乎大家的切身利益。我們應(yīng)該始終清楚立法權(quán)力屬于立法機(jī)關(guān)。

瀟湘晨報(bào)：如果一個(gè)身在國(guó)外的人或外國(guó)國(guó)籍的人，在微博中發(fā)布了觸及新司法解釋的言論，是否會(huì)被追責(zé)？

張永紅（刑法學(xué)博士、湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授）：這是一個(gè)刑法效力的問(wèn)題，在空間效力問(wèn)題上，我國(guó)刑法兼采屬人原則、屬地原則、保護(hù)原則和普遍原則，對(duì)于身在國(guó)外的人或者外國(guó)人實(shí)施的危害我國(guó)或者我國(guó)公民的行為，盡管其人不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，但可以根據(jù)屬人原則、保護(hù)原則進(jìn)行管轄，對(duì)他們適用我國(guó)刑法進(jìn)行刑事追究。

記者趙穎慧

（責(zé)任編輯：楊曉均）