韓大元

　　編者按　2020年，新中國第一部以法典命名的法律——民法典誕生，刑法修正案（十一）通過，長江保護法、生物安全法等一批重要法律頒布，相應(yīng)的法學(xué)理論研究十分活躍，憲法學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政法學(xué)以及檢察學(xué)理論研究等均取得豐碩成果。從今天起，本報推出“2020法學(xué)理論研究盤點”專欄，與您一同回溯2020年法學(xué)理論研究，立足本土與實踐，展望未來，敬請關(guān)注。

　　□中國憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究的核心之一是研究中國憲法問題，重點領(lǐng)域是基本概念和基本理論，通過憲法文本來挖掘中國憲法的歷史、憲法的價值和憲法的事實，回答中國面對的現(xiàn)實的憲法問題。

　　□歷史經(jīng)驗表明，在社會充滿風(fēng)險與不確定性的背景下，當人們因價值趨向多元而尋求新期待時，憲法要發(fā)揮凝聚社會共識、穩(wěn)定預(yù)期的重要作用。同時，面對中國人民日益豐富的憲法生活，未來的中國憲法學(xué)必須從理論上回應(yīng)實踐問題，構(gòu)建更加體系化、精細化的中國憲法學(xué)話語體系。

　　2020年“十三五”規(guī)劃目標任務(wù)勝利完成，全面建成小康社會，完成脫貧攻堅任務(wù)，實現(xiàn)第一個百年奮斗目標。2020年，我們抗擊新冠肺炎疫情付出巨大努力，取得抗擊新冠肺炎疫情斗爭重大戰(zhàn)略成果。

　　2020年，憲法學(xué)繼續(xù)承擔建構(gòu)規(guī)范、塑造價值、詮釋實踐、凝聚共識的學(xué)術(shù)使命。在歷史與現(xiàn)實、文本與實踐、中國與世界的學(xué)術(shù)場域中，憲法學(xué)者們繼續(xù)履行學(xué)術(shù)責(zé)任，堅持“本土意識”、注重“實踐品格”，回應(yīng)民眾對憲法生活的新期待。在憲法與疫情防控、自由與秩序平衡及比例原則、合憲性審查程序化、人權(quán)與科技發(fā)展以及憲法與民法典等領(lǐng)域繼續(xù)深入研究，取得了新的進展。

　　01　憲法與依法抗疫

　　新冠肺炎疫情是百年來全球發(fā)生的最嚴重的傳染病大流行，也是新中國成立以來我國遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。疫情期間各種價值的沖突與對立對憲法秩序提出了新的挑戰(zhàn)。在此背景下，憲法學(xué)界對相關(guān)的憲法問題進行了深刻的學(xué)術(shù)反思，并提出對策與建議。

　　對于疫情時期人類面臨的社會正義的問題，有學(xué)者認為，在人類文明的發(fā)展中，社會正義作為文明與法治的共識性價值，為凝聚社會共識，構(gòu)建民主的理性對話平臺發(fā)揮了重要作用。人類生活的多樣性與價值共識建立在社會正義所提供的思想資源與規(guī)范體系之上，由此形成了“正義的價值世界”?，F(xiàn)代憲法充分體現(xiàn)了社會正義的價值，使經(jīng)濟文化權(quán)、福利國家和國家救助等成為普遍的憲法實踐。因此，堅守社會正義的價值并在實踐中全面實現(xiàn)正義是社會主義憲法的本質(zhì)要求。隨著人類文明的發(fā)展，社會正義的內(nèi)涵需要不斷拓展，人的尊嚴、自由、平等、生命、健康、秩序都應(yīng)當納入正義的價值體系之中。

　　對于因疫情產(chǎn)生的生命權(quán)與其他權(quán)利的沖突與平衡的問題，有學(xué)者認為，政府為保障公眾的生命健康安全采取了嚴格的疫情防控措施，目的是保障生命權(quán)。由此帶來的生命權(quán)與其他權(quán)利的沖突引發(fā)了學(xué)界的一些爭論。如生命權(quán)與自由權(quán)發(fā)生沖突時，如何確定優(yōu)先保護標準？比例原則如何合理調(diào)適自由與秩序的新挑戰(zhàn)？人們需要在生命權(quán)、尊嚴權(quán)以及其他自由之間尋求合理平衡。毫無疑問，在疫情這種極端情形下生命權(quán)優(yōu)先標準得到了絕大多數(shù)認可。有學(xué)者認為，在疫情時期以及疫情結(jié)束后，應(yīng)健全捍衛(wèi)生命權(quán)價值的制度與機制，賦予生命權(quán)新的內(nèi)涵與使命。

　　對于在風(fēng)險社會的范式下，如何認清疫情防控本質(zhì)、從憲法層面審視疫情防控措施，有學(xué)者認為，今天社會的復(fù)雜性，增加了個體風(fēng)險的系統(tǒng)性，進而產(chǎn)生了社會層面的風(fēng)險，即“去界分化”風(fēng)險。為了應(yīng)對這種風(fēng)險，就產(chǎn)生了防范社會的需求，從而改變原有的國家與個體二元化的憲法結(jié)構(gòu)，使憲法功能呈現(xiàn)出國家、社會、個體三方關(guān)系的立體建構(gòu)。疫情防控也需置身于這種憲法功能轉(zhuǎn)型的背景中，防止在疫情防控中出現(xiàn)“去界分化”風(fēng)險。

　　02　憲法學(xué)基礎(chǔ)理論

　　中國憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究的核心之一是研究中國憲法問題，重點領(lǐng)域是基本概念和基本理論，通過憲法文本來挖掘中國憲法的歷史、憲法的價值和憲法的事實，回答中國面對的現(xiàn)實的憲法問題。2020年憲法學(xué)界以憲法文本為基礎(chǔ)，系統(tǒng)地研究了本土憲法問題，取得了新的研究成果。

　　對于我國憲法中的“社會主義公共財產(chǎn)”的規(guī)范內(nèi)涵，有學(xué)者認為，實踐中圍繞“國家所有”和“集體所有”所產(chǎn)生的爭議都指向了憲法中的“社會主義公共財產(chǎn)”條款。這就需要探尋馬克思理論中關(guān)于“公有財產(chǎn)”的定性，并嵌入到新中國成立到改革開放的政治轉(zhuǎn)型中，理解“公有制”在中國的獨特實現(xiàn)路徑以及“公共財產(chǎn)”的功能變遷，從而更深入地理解馬克思理論在中國的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。新中國成立意味著中國社會發(fā)展邏輯和相關(guān)制度的發(fā)展演進，同時也意味著憲法的發(fā)展演進。只有在憲法變遷的基礎(chǔ)上，在“社會主義初級階段”的規(guī)范框架內(nèi)，才能理解“八二憲法”中“社會主義公共財產(chǎn)”所經(jīng)歷的功能變遷以及今天語境中的功能定位：從“不可侵犯”向“合理利用”的轉(zhuǎn)變。

　　對于我國憲法中人民檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)的規(guī)范內(nèi)涵，有學(xué)者認為，“法律監(jiān)督機關(guān)”這一概念的法定化，雖反映了新中國成立之初檢察院“一般監(jiān)督”體制的影響，但作為一個憲法概念，其規(guī)范意義需要進一步詮釋?！鞍硕椃ā敝?，檢察院的具體職權(quán)發(fā)生了顯著變遷，新近的監(jiān)察體制改革更使其職權(quán)范圍出現(xiàn)變化。作為“法律監(jiān)督機關(guān)”的人民檢察院是當前公權(quán)力監(jiān)督體系之中的一個必要環(huán)節(jié)，但今后仍須以其監(jiān)督對象與監(jiān)督手段之專門性來持續(xù)明確其憲法地位。

　　對于中國憲法語境下的“違憲”概念，有學(xué)者認為，推進合憲性審查工作，需要認真對待中國語境下的“違憲”概念。從實踐來看，全國人大及其常委會認定的違憲現(xiàn)象分為國家機關(guān)及公職人員具體行為違憲、規(guī)范性文件違憲等類型。經(jīng)驗研究表明：實踐中“違憲”這一概念的存在對于預(yù)防公權(quán)力違憲、提高公權(quán)力行為和立法的合憲性水平具有重要價值。我們應(yīng)該客觀認識“違憲”這一概念的規(guī)范性與政治性，促進實踐與理論研究的良性互動。

　　對于組織性法律保留問題，有學(xué)者認為，與憲法采取了多層級的組織性法律保留不同，立法法第8條第2項對各級人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)統(tǒng)統(tǒng)實行了法律保留。這說明，組織性法律保留需要與憲法保留、行政保留、司法保留等進行協(xié)調(diào)，從而合理界定組織性法律保留的范圍。如對于產(chǎn)生，最高國家機關(guān)的產(chǎn)生應(yīng)當實行憲法保留。對于職權(quán)，現(xiàn)行憲法對全國人大及其常委會、國務(wù)院的職權(quán)實行了憲法保留。

　　對于憲法完善發(fā)展問題，有學(xué)者認為，由于制憲工作和國家生活的復(fù)雜性、憲法的開放性等原因，憲法文本可能存在漏洞。其確定應(yīng)以實定的并不圓滿的憲法體系為出發(fā)點，并以解釋論為之；其間應(yīng)妥善處理其與憲法的開放性、不成文憲法、憲法解釋之間的關(guān)系，方能準確地發(fā)現(xiàn)憲法漏洞?？梢砸詰椃ń忉尅⒅贫ǚ?、憲法修改、憲法慣例等方式填補憲法漏洞，但不得違反憲法明文規(guī)定、目的、基本原則以及基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。

　　03　推進合憲法審查的程序化

　　自黨的十九大明確提出“要健全憲法監(jiān)督機制，推進合憲性審查工作”以來，憲法學(xué)界繼續(xù)就合憲性審查的理論、規(guī)范與運行機制以及程序化進行深入的研究。

　　“要健全憲法監(jiān)督機制，推進合憲性審查工作”，要求有關(guān)方面擬出臺的法律規(guī)章、重要政策和重大舉措，凡涉及憲法有關(guān)規(guī)定如何理解、如何適用的，都應(yīng)當事先經(jīng)過全國人大常委會合憲性審查，確保同憲法規(guī)定、憲法精神相符合。監(jiān)督憲法的實施，解釋憲法，是憲法賦予全國人大及其常委會的重要職責(zé)。

　　習(xí)近平總書記在黨的十九屆二中全會第二次全體會議上的講話中強調(diào)：“要健全備案審查制度，所有的法律規(guī)章、司法解釋和各類規(guī)范性文件出臺后都要依法依規(guī)納入備案審查范圍。全國人大常委會的備案審查工作，當然就包括審查有關(guān)規(guī)范性文件是否存在不符合憲法規(guī)定、不符合憲法精神的內(nèi)容，要加強和改進這方面的工作”。而對于備案審查的結(jié)果是否產(chǎn)生溯及力，有學(xué)者認為，備案審查的結(jié)果是否產(chǎn)生溯及力，不僅關(guān)系到備案審查制度的實效性，而且關(guān)系到未來備案審查工作能否順利開展。我國備案審查最嚴重的結(jié)果是撤銷，未來有必要在備案審查程序中對撤銷決定的溯及力進行專門規(guī)定。

　　有學(xué)者認為，依憲立法作為立法工作的基本原則，是推進合憲性審查的邏輯前提和制度基礎(chǔ)。依憲立法具有正當性基礎(chǔ)，價值目標明確，具有法理上的必要性和制度上的可行性，并從依憲立法原則與合憲性審查的邏輯關(guān)系、依憲立法原則的價值要求、合憲性審查與合法性審查的制度界限等維度為合憲性審查提供理論方案。對于“強合法性審查”與“弱合憲性審查”之間的價值取向，提出要加強憲法解釋，尊重憲法權(quán)威，推進科學(xué)有效的合憲性審查，全面有效地推動憲法實施。

　　04　基本權(quán)利的保障與限制

　　2020年，隨著憲法學(xué)理論的發(fā)展和社會現(xiàn)實的變化，面向?qū)嵺`的憲法學(xué)更多地關(guān)注基本權(quán)利的保護范圍、通訊自由和通訊秘密、文化權(quán)利等基本權(quán)利問題。

　　對于基本權(quán)利的保護范圍問題，有學(xué)者認為，準確界定基本權(quán)利的保護范圍，需對法律上形成的保護范圍和事實上形成的保護范圍作出區(qū)分。前者主要由立法界定，后者主要通過解釋確定。國家通過立法界定基本權(quán)利的保護范圍，先要確定基本權(quán)利的核心，并圍繞基本權(quán)利的核心形成保護范圍，同時還要考慮國家履行基本權(quán)利保障義務(wù)的可能性；針對事實上形成的保護范圍，宜采狹窄的界定思路，并對保護范圍的事實領(lǐng)域和保障領(lǐng)域分別進行解釋。在界定基本權(quán)利的保護范圍時，內(nèi)在限制不可逾越，否則將導(dǎo)致立法違憲或解釋違憲的后果。

　　對于調(diào)取查閱通話（訊）記錄中涉及的通訊自由和通訊秘密問題，有學(xué)者認為，調(diào)取通話記錄和查閱復(fù)制當事人通訊記錄是否侵犯了公民憲法上的通信自由和通信秘密，不僅要考慮憲法上通信自由和通信秘密的保護范圍，也要考慮調(diào)取和查閱復(fù)制是否屬于憲法第40條規(guī)定的檢查行為。通話記錄與通訊記錄是否受通信秘密的保護要根據(jù)該記錄存儲的位置來定，存儲在通信服務(wù)商處的通話記錄、通訊記錄應(yīng)屬于通信秘密的保護范圍，而存儲在當事人設(shè)備上的通話記錄、通訊記錄，由于當事人可以掌控，不受通信秘密的保護，受當事人的隱私權(quán)或個人信息自決權(quán)的保護。

　　對于我國憲法中“文化權(quán)”和“文化權(quán)利”，有學(xué)者闡釋憲法層面“文化權(quán)”的內(nèi)涵，在憲法解釋學(xué)上，“文化權(quán)”可以被定義為“公民在文化生活中獲得國家公權(quán)力之承認與保護，并獲分配必要的公共資源與服務(wù)的權(quán)利”。還有學(xué)者界分文化權(quán)利和表達自由，文化權(quán)利與表達自由在觀念上長期以來是一對耦合，前者被認為是后者的從屬物，通過后者的行使而實現(xiàn)。在中國，文化權(quán)利與表達自由在理論話語、規(guī)范體系等層面均可相對分開。表達自由留于政治系統(tǒng)處理，文化權(quán)利交由法律系統(tǒng)實施，有助于為社會變遷和產(chǎn)業(yè)發(fā)展在法律上提供最佳保障。

　　05　憲法與部門法的學(xué)術(shù)對話

　　近年來，中國憲法學(xué)界一直致力于推動憲法學(xué)與部門法學(xué)術(shù)對話，探討憲法中的部門法問題，部門法中的憲法問題，努力構(gòu)建學(xué)術(shù)對話機制。對于民法典制定過程中的憲法問題以及憲法與民法關(guān)系，憲法學(xué)界進行了深入探討。

　　學(xué)者認為，憲法上的人權(quán)、人格尊嚴、社會主義原則，是民法人格權(quán)保護的價值基礎(chǔ)，也構(gòu)成人格權(quán)條文解釋的背景規(guī)范?！吨腥A人民共和國民法典》人格權(quán)編的眾多條文，蘊含著基本權(quán)利放棄、基本權(quán)利沖突、良心自由保護等憲法原理。民事法官在對人格權(quán)規(guī)范的解釋適用中，應(yīng)參酌“不賦予任何權(quán)利以通常優(yōu)先地位”“實踐調(diào)和”“基本權(quán)利的最優(yōu)化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本權(quán)利沖突的人格權(quán)案件中作出妥當權(quán)衡。

　　對于民事權(quán)利與憲法權(quán)利的區(qū)別與聯(lián)系，有學(xué)者認為，民事權(quán)利與憲法權(quán)利都保護人的生命、自由、財產(chǎn)等法益，但因調(diào)整的法律關(guān)系有別，在約束對象、規(guī)范強度、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利目的上都明顯不同，所以民事權(quán)利并非憲法權(quán)利的簡單“具體化”。憲法在法律體系中的最高效力，僅針對與其有共同約束對象的法，而非所有的部門法；憲法權(quán)利中的“自由”“平等”價值也有特定含義，不能平移至民事關(guān)系。厘清兩類權(quán)利的邊界，也有助于深入理解我國當前民法典人格權(quán)編的內(nèi)容。

　　對于民法典實施中的憲法問題，有學(xué)者認為，民法典的全面實施仰賴于一系列條件，基于其同憲法的密切聯(lián)系，民法典的實施要妥善地處理與憲法的關(guān)系，包括民法典中的公法條款應(yīng)當如何發(fā)揮作用，民法典中的生命權(quán)同憲法的關(guān)系，人格權(quán)的保護如何同憲法規(guī)定的人格尊嚴相勾連，如何確保民法典的規(guī)定不被其他規(guī)則所掏空等。因此，為了促進民法典的實施，有必要認真分析民法典實施中可能存在的憲法問題，為民法典的實施提供根本法的保障。

　　對于憲法與破產(chǎn)法的關(guān)系問題，2020年8月29日憲法學(xué)界與破產(chǎn)法學(xué)界圍繞“市場經(jīng)濟、困境拯救、權(quán)利譜系”問題，對破產(chǎn)法的憲法屬性與功能問題進行了學(xué)術(shù)對話。有學(xué)者從“勞動憲法”的角度，分析了我國破產(chǎn)法上的勞動者形象的變遷，實際上是憲法“人的形象”命題在部門法領(lǐng)域的拓展。也有學(xué)者認為，破產(chǎn)法在形塑統(tǒng)一市場的同時，實際上也形塑現(xiàn)代國家乃至現(xiàn)代國際秩序，因此具有在法治軌道上推進國際治理現(xiàn)代化的憲法性功能。

　　也有學(xué)者認為，各國破產(chǎn)法大多確立了破產(chǎn)免責(zé)制度，該制度的合憲性問題成為憲法與破產(chǎn)法理論與實務(wù)界的爭議焦點，并從歷史變遷、功能比較與制度構(gòu)建等維度考察了免責(zé)制度闕如下的違憲形態(tài)、免責(zé)制度本身的合憲性爭議及回應(yīng)。

　　06　未來展望

　　2020年是全面建成小康社會和“十三五”規(guī)劃的收官之年。在過去的一年，憲法學(xué)界為推動全面依法治國，繁榮憲法學(xué)研究，發(fā)揮了積極作用。特別是，在抗擊新冠肺炎疫情之中，憲法學(xué)者們以其學(xué)術(shù)使命和專業(yè)精神，為國家依法抗疫提供了學(xué)術(shù)支持。在學(xué)術(shù)交流之中，憲法學(xué)與環(huán)境法、經(jīng)濟法等部門法學(xué)的對話不斷展開，取得了一系列有影響力的原創(chuàng)性成果。在制度建構(gòu)中，憲法學(xué)界在民法典制定、備案審查制度完善等方面建言獻策，提供了憲法理論的支撐。

　　2021年是“十四五”規(guī)劃開局之年，是實現(xiàn)第二個百年奮斗目標的開端。新時代的中國正在實現(xiàn)從站起來、富起來到強起來的偉大飛躍，面對堅持全面依法治國，推動國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化等重大問題，需要憲法學(xué)者運用專業(yè)知識，秉承專業(yè)精神深入思考全面、有效實施憲法的新途徑。歷史經(jīng)驗表明，在社會充滿風(fēng)險與不確定性的背景下，當人們因價值趨向多元而尋求新期待時，憲法要發(fā)揮凝聚社會共識、穩(wěn)定預(yù)期的重要作用。同時，面對中國人民日益豐富的憲法生活，未來的中國憲法學(xué)必須從理論上回應(yīng)實踐問題，構(gòu)建更加體系化、精細化的中國憲法學(xué)話語體系。

　　（作者分別為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生）