蘇力

　　摘要: 問題意識并非來自于概念或理念層面，更多的是來源于真實(shí)世界的經(jīng)驗(yàn)。法律和制度必須在相當(dāng)程度符合這一代中國人對自己、他人、社會(huì)和國家想象、情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國文化和歷史塑造的。一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學(xué)家最多創(chuàng)造法治的理論。因此，要以普通人的立場和視角來考察和理解來自于中國社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)。問題意識應(yīng)當(dāng)包括：關(guān)注法律學(xué)術(shù)研究的社會(huì)后果會(huì)推進(jìn)何種利益，某個(gè)命題會(huì)代表了誰的利益，并以此結(jié)論認(rèn)為這是誰的問題。務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)思考和問題意識關(guān)注的是社會(huì)實(shí)踐的后果和社會(huì)格局的變化。有實(shí)踐意味的問題意識，不僅是法學(xué)人的問題意識，也是真正法律人的問題意識。

　　關(guān)鍵詞: 問題意識； 法治及其本土資源； 社會(huì)經(jīng)驗(yàn)； 法治

　　一、 問題意識

　　還是從《法治及其本土資源》（下文簡稱《本土資源》）說起。大約是我論文中的雄辯給許多讀者留下了錯(cuò)覺，我其實(shí)是個(gè)太學(xué)術(shù)，一直為之較真，卻并不自信的人——我通常不敢回首看自己的舊作，尤其不大翻看《本土資源》。

　　因?yàn)楫?dāng)年寫作此書匯集的論文時(shí)，剛回國，時(shí)年有小40了，又當(dāng)過兵、種過地，當(dāng)過工人，呆過機(jī)關(guān)，上了大學(xué)，又留了學(xué)，讀過的書不算少，自然思想和思路甚至研究方向都基本定型，但尚未形成確定的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。我是先在法史后在法理教研室工作，怎么寫作、寫些什么、如何表達(dá)，在當(dāng)時(shí)都是個(gè)問題。我不可能按照教科書的方式寫論文，抄些或攢些“論法治”，“法治的要素”這類概念演繹的文章，或是介紹某個(gè)外國人的法治思想；即便寫了，也發(fā)表不了，這類文章已太多了。但我又不像研究部門法的，可以找些具體實(shí)在的問題來研究寫作。我只能碰到什么不是純法律操作的，在我看來可能還有些一般理論意義的問題進(jìn)行研究和寫作。因此我寫的很雜亂，沒有整體的規(guī)劃，基本是碰上什么研究什么，東一榔頭西一棒。我面對的另一問題是，當(dāng)時(shí)國內(nèi)學(xué)界，特別是社會(huì)科學(xué)（即便文、史、哲學(xué)科）還有些自家傳統(tǒng)的研究也差不太多（少數(shù)除外），基本還繼續(xù)著1980年代開始以來對西方學(xué)術(shù)的狼吞虎咽，不大講分析和論證，甚至不懂什么是分析和論證，普遍以引證代替論證，以引證名家權(quán)威代替分析論證，以理論復(fù)述代替獨(dú)立的研究。回頭看，不帶貶義的說，那基本就是一個(gè)抄書的年代。不少學(xué)者的著作后來都遭遇過抄襲的質(zhì)疑，這其實(shí)是一個(gè)時(shí)代的問題，不是學(xué)者的問題。法學(xué)界也一樣。乃至于，我完成第一篇論文時(shí)，越看越不像“當(dāng)時(shí)通行”的論文，很不自信。另一方面，也因?yàn)閯偦貒?，那時(shí)出國可是“真正的出國”，除了家書和期間的一次回國，與國內(nèi)和中文世界幾乎是完全隔絕七年，已寫不出流暢的中文了，這種狀況可能直到我寫《后現(xiàn)代思潮與中國法學(xué)和法制》才徹底轉(zhuǎn)變。這都是我至今不敢去翻這本書的緣故。

　　但這本書確實(shí)引發(fā)了法學(xué)界的一些變化，如果完全抽離當(dāng)時(shí)的時(shí)空背景，我認(rèn)為這本書受到的關(guān)注，無論贊揚(yáng)，批評甚至抨擊，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這本書實(shí)際具有的學(xué)術(shù)品質(zhì)。馮象當(dāng)年為此書寫的書評，極大地鼓勵(lì)了我；有學(xué)生拿出翻爛了的《本土資源》，破爛得和文革時(shí)期我們私下傳看的小說一樣，令我感動(dòng)——事實(shí)上是令我震驚。也正因此，多年來，除了出于自己對學(xué)術(shù)的喜歡外，我一直還算努力，在很大程度上，是因?yàn)檎娴挠X得自己對讀者有一種責(zé)任，對學(xué)術(shù)有一種使命。盡管不敢如此宣稱，但我確實(shí)決心通過自己的研究提煉中國法學(xué)研究的問題，提升中國法學(xué)研究的品位，拓展中國法學(xué)研究的領(lǐng)域，溝通理論法學(xué)和部門法學(xué)以及法學(xué)研究和其他社會(huì)科學(xué)的研究。

　　但我還是有個(gè)問題，關(guān)于這本書，以及那一時(shí)期的其他文章：如果我自己對這本書評價(jià)不高，那么究竟其中有沒有什么，以及究竟是什么東西觸動(dòng)了讀者？并且，這種東西有沒有比較實(shí)在的學(xué)術(shù)價(jià)值？

　　回想起來，我認(rèn)為，在寫作這些文章時(shí)最突出的要點(diǎn)，一是，始終基于我的中國生活經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生的爭論和表達(dá)的沖動(dòng)，這就是問題意識。無論是法治與改革/變法隱含的沖突，秋菊的困惑，破產(chǎn)法實(shí)踐的難題，市場經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系，法律規(guī)避，還是司法專業(yè)化，表達(dá)自由與肖像權(quán)的相互沖突，抗辯制的由來和去向，乃至有關(guān)的書評和關(guān)于一些學(xué)術(shù)問題（如：法學(xué)后現(xiàn)代主義）的論證?；仡^來看，我慶幸這每一篇文章的問題或多或少都是真的，都來自當(dāng)今中國現(xiàn)實(shí)，不來自書本；即便是書評，也沒有就書論書，也盡力同中國社會(huì)或中國學(xué)術(shù)的問題聯(lián)系起來。我的分析和回答，盡管借助了一些當(dāng)時(shí)看來有些新意的理論視角和學(xué)術(shù)資源，關(guān)注點(diǎn)還是一直力求貼近中國社會(huì)，貼近中國社會(huì)的普通大眾。我并不關(guān)心某個(gè)學(xué)者或某一派理論是怎樣回答某個(gè)問題的，我關(guān)心的是一個(gè)合乎情理的普通中國人在知情的條件下會(huì)怎樣看這個(gè)問題。換言之，我是在跟著“感覺”走。這種努力違背了當(dāng)時(shí)非常流行，甚至至今仍比較流行的先看外國法條或法理，然后反省中國，找出差距，努力達(dá)標(biāo)的研究和寫作進(jìn)路，其實(shí)就是盡可能貼著中國社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)走，或如同沈從文先生告知的文學(xué)寫作方法，貼著人物寫。無意之間，它令我這個(gè)其實(shí)相對缺乏社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)、比較書生氣的，既沒當(dāng)過律師，也不做法律咨詢，幾乎從不參加政府或法院、檢察院的論證，甚至從不參加法理學(xué)年會(huì)，一直呆在校園的人在一定程度上擺脫了高度意識形態(tài)化的法治理念、命題和學(xué)說，驗(yàn)證并因此在某些層面挑戰(zhàn)了當(dāng)時(shí)流行的法治命題，指出了社會(huì)大變革中的中國法治的問題甚或?qū)擂?，深化或升華了——而不是神話了——對法治的理解。

　　也因?yàn)橘N著生活經(jīng)驗(yàn)，盡管我相信和追求法治，但通過對具體問題的分析，我至少客觀上拒絕了強(qiáng)加于中國社會(huì)的法治工程說。許多文章寫到最后，結(jié)論都與我的初始預(yù)判相反。我沒把中國人和中國社會(huì)都當(dāng)成橡皮泥，有待并任意追求法治的法律人和政府來捏塑，或是玩偶，有待法治概念理想的繩線牽引。雖然并非自覺，我還是覺得或是想到了，并努力展示或論證了，一種法律制度措施，或法治追求，如何可能改變相關(guān)人的行為，引發(fā)普通人在社會(huì)行為上的應(yīng)對。他們是積極主動(dòng)應(yīng)對的，無論以何種方式，無論法律精英認(rèn)為是好還是壞。法律人可以認(rèn)為他們桀驁不馴或執(zhí)迷不悟或頑固不化，缺乏法治信仰，但有一點(diǎn)必須清楚，中國民眾不是生來為配合我們的法治理想的，無論這個(gè)理想多么的“高大上”。相反，我們的法律和制度必須在相當(dāng)程度符合這一代中國人對自身、他人、社會(huì)和國家的想象和情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國文化和歷史塑造的，體現(xiàn)了特定時(shí)空中，起碼是這些人的人性。盡管我相信人性大致相近，但自然地理環(huán)境、生產(chǎn)方式和文化傳統(tǒng)會(huì)還是會(huì)塑造他們。這其中更深的寓意就是，最終創(chuàng)造中國社會(huì)法治秩序的不是法律精英，而是這些能動(dòng)的人，是這些人的行動(dòng)和實(shí)踐，無論是出于理性還是出于慣性。這就是我的一個(gè)判斷，一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是法治的理論——其實(shí)只是些事后的解說或正當(dāng)化（Tribe T.，1988:2；波斯納，2016；波斯納，2002）。

　　這些隱含的結(jié)論在當(dāng)年的法學(xué)界確實(shí)有點(diǎn)異端，因?yàn)樗芙^了普世的法治模式，已暗示了中國法治必定“艱難”，但其中也因此隱含了中國法治最終必須的自我創(chuàng)造。隱含，是因?yàn)楫?dāng)年我沒那么勇敢和自信。只是2008年后，汶川地震及那年中國社會(huì)以及中國與世界的諸多事件，令我日益明確了這一點(diǎn)。

　　我慶幸這本書中沒有一篇文章是對某個(gè)命題的演繹或簡單贊美，文章主題都來自生活，即便有的很宏大，如法治與變法的內(nèi)在矛盾。即便在討論一些曾經(jīng)流行其實(shí)沒什么學(xué)術(shù)價(jià)值的命題（如市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)），也因?qū)徤髡J(rèn)真的分析而沒有淪為法治意識形態(tài)宣傳。對一些被視為理所當(dāng)然的改革措施或所謂的法治進(jìn)步，我也努力穿行于研究者和實(shí)踐者的立場，關(guān)心其實(shí)踐后果，特別是一些潛在的負(fù)面或雙刃劍的后果。無論有關(guān)秋菊，有關(guān)司法專業(yè)化，還是有關(guān)抗辯制的改革。或許恰恰是這種冷靜，即便20多年過去了，文章討論的問題已改觀或復(fù)雜了，但相關(guān)分析和論述的意義才逐漸展現(xiàn)出來。

　　這就是社會(huì)科學(xué)的研究進(jìn)路，系統(tǒng)分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一時(shí)流行的話語來選擇支持或贊同某種法治措施或目標(biāo)甚至口號，盡可能展示社會(huì)的復(fù)雜關(guān)聯(lián)，盡可能以多學(xué)科進(jìn)路有效切入法學(xué)研究，自然展開社會(huì)科學(xué)研究的可能和潛力。這些嘗試拓展了法學(xué)研究的領(lǐng)域，理論法學(xué)的研究領(lǐng)域，同時(shí)也擴(kuò)展了法學(xué)研究的理論資源。其中我個(gè)人認(rèn)為最重要的，甚或不是法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法人類學(xué)，而是被標(biāo)簽為后現(xiàn)代法學(xué)的多視角，其實(shí)那只是細(xì)致具體的辨析，拒絕居高臨下的教誨，力求以普通人可能理解的日常語言展開的對話，細(xì)密分析、論證甚或雄辯。

　　二、 什么樣的問題？——個(gè)案考量

　　面對中國社會(huì)實(shí)際，肯定會(huì)觸發(fā)一些疑問，各種疑問都有價(jià)值，常常還無可替代。但在這一前提下，也一定要承認(rèn)，并非所有問題價(jià)值相同，不僅在學(xué)術(shù)和社會(huì)功用上，而且相對于學(xué)人自身的關(guān)注、偏好和關(guān)切的緊迫性。這就有了選擇的必要。在此我用一個(gè)例子，討論什么是我喜歡的，或我認(rèn)為中國法學(xué)人應(yīng)更多追求和關(guān)注的，可能會(huì)改善中國的法治，提升法學(xué)研究水平，并增加學(xué)術(shù)長久價(jià)值的問題？

　　這有關(guān)最近法院對前云南省委書記白恩培的刑事判決。具體判決就不贅述了，重點(diǎn)關(guān)注是判他“終身監(jiān)禁，不得假釋減刑”（下文簡稱“終身監(jiān)禁”）。我看到網(wǎng)上一些相關(guān)分析和爭論（陳興良等，2016）。但我覺得有些討論不是很有趣，更多是個(gè)教條、概念、定義或參照系的問題，是對即有原則的演繹。這種討論或爭論更像游戲，不能激發(fā)思考，不大能拓展我們對生活世界復(fù)雜性的理解。注意，我并非批評這些討論，我知道，這些爭論或討論都發(fā)表在報(bào)紙上，面對公眾，難免甚至必須止步于宣傳和介紹法律常識。

　　爭論問題之一是，判決白恩培終身監(jiān)禁不得減刑和假釋是不是違反了刑法的從舊兼從輕原則。依據(jù)這一原則，當(dāng)一個(gè)人犯罪發(fā)生在新的刑法頒布（修改）之前，首先考慮適用舊的刑法，除非新的刑法處罰更輕。白恩培犯罪時(shí)，刑法對受賄數(shù)額特別巨大的法定刑只有無期徒刑和死刑，沒有終身監(jiān)禁。但無期徒刑實(shí)踐中通常會(huì)有減刑，不會(huì)有終身監(jiān)禁；除了極特殊的例外，一般監(jiān)禁20多年就會(huì)刑滿釋放。死刑中死緩在緩刑兩年后改為無期，也沒有終身監(jiān)禁。近年來基于少殺慎殺的刑事政策來對貪官已基本不判立即執(zhí)行的死刑了。因此有學(xué)人辯稱，對白恩培的終身監(jiān)禁客觀上適用了溯及既往的新法并加重了對白恩培的懲罰，違背法治原則。一些刑法學(xué)者很有道理且令人信服地反駁了這種觀點(diǎn)。我承認(rèn)這些討論是有問題意識的，也宣傳普及了刑法的一些原則。但我不太喜歡這種問題意識。因?yàn)槠渲懈囿w現(xiàn)的是一種法律人稱之為規(guī)范意識的教條意識，是把從舊兼從輕斷然視為天經(jīng)地義，不必思考和分析了，也不必考慮在當(dāng)下中國社會(huì)語境可能隱含的問題。雖然就此提出了一些問題，但也遮蔽了更多值得深思的重要法律學(xué)術(shù)和法治實(shí)踐問題。

　　在我看來，這個(gè)討論把刑法的不溯及既往和罪刑法定原則都教條化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考這些原則當(dāng)年因何發(fā)生，有什么時(shí)代和技術(shù)甚或?qū)W術(shù)的約束條件了。在沒有爭議的情況下，也可以這樣；但一旦有爭議，就不能只是演繹，常常就必須重新檢驗(yàn)這一原則的一些前提預(yù)設(shè)。

　　確實(shí)，一般說來，對刑事被告的行為予以懲罰，但在產(chǎn)生此行為時(shí)，刑法不認(rèn)為該行為為犯罪或懲罰較輕，這種刑罰違背了法律不溯及既往和罪刑法定的原則，是不公平的。其中的核心辯解之一是行為人沒有獲得足夠的法律告知，有關(guān)其行為可能受到什么懲罰，他無法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的懲罰。刑法之所以采用從舊兼從輕的原則，就是要將法律上任何好處，即便有爭議，都給予刑事被告，這體現(xiàn)了法律的理性和對人的尊重。

　　這個(gè)原則抽象看是邏輯自洽的，能自圓其說，但它把真實(shí)世界的大量經(jīng)驗(yàn)材料都抽象掉了，在實(shí)踐上并非總是成立的?？梢宰鳛橐环N法律人的邏輯思維訓(xùn)練，但將這一原則運(yùn)用于分析對白恩培的懲罰，分析終身監(jiān)禁，就不像在研究真的和新的問題，相關(guān)的演繹就像在“過家家”。

　　首先，支持這個(gè)法律不溯及既往和嚴(yán)格罪刑法定教義的理論基礎(chǔ)是19世紀(jì)對人的想象，高度理性的人。其認(rèn)定，其實(shí)是假定，任何人知道了犯罪受懲罰的嚴(yán)厲程度就會(huì)理性選擇規(guī)避不違法，若在知情條件下仍選擇犯罪就是罪犯自主選擇了懲罰?？档掠羞`常情但邏輯強(qiáng)悍的死刑主張就是基于這一假定（康德，1991）。這個(gè)教義的另一支柱是假定國家的無所不在和無所不能，不但永遠(yuǎn)能抓到罪犯，而且永遠(yuǎn)能有證據(jù)重現(xiàn)一切，確保每個(gè)罪犯都受到公正懲罰。

　　這兩點(diǎn)都不真實(shí)。理性罪犯是會(huì)考慮法律規(guī)定了什么處罰，但他更多考慮的是自己被抓獲、起訴和定罪的概率。即便殺人者都判死刑，仍會(huì)有人殺人，因?yàn)闅⑷苏呦碌淖⑹亲约翰槐蛔カ@，乃至有些罪犯殺人僅僅是為降低自己被抓獲的概率。即便被抓獲的概率100%，罪犯也不可能精確知道自己會(huì)受何種懲罰，因?yàn)橛凶C據(jù)問題，有辯護(hù)問題，有多少金錢能購買何種能力的律師服務(wù)問題（律師全都依法辯護(hù)也不能改變這一點(diǎn)；律師價(jià)格的巨大差別就大致反映了對律師技能甚或關(guān)系的市場評價(jià)）以及如今罪刑法定都是（也應(yīng)當(dāng)）相對的，不再絕對——法定刑3-7年，除了司法腐敗，有誰能事先知道自己會(huì)被判幾年？

　　即便理性的犯罪也常常伴隨了情感或情緒（Bandes,2000），因此有些犯罪甚至可以視為罪犯滿足自身情感和欲望的一種“消費(fèi)”（北京晨報(bào)，2007）。有人先兇殘殺人然后自首，想的不是如何避免受懲罰，而只是逃脫死刑的懲罰，也有人“不蒸包子爭口氣”的犯罪，因此刑法的所謂“告知”只是學(xué)者的書齋想象。這意味著不同人的理性算計(jì)是不統(tǒng)一的，是非常主觀的，或者說人的理性不能簡單等同于學(xué)人的算計(jì)。也因此，當(dāng)代的法律行為經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)把情緒和個(gè)人的種種怪癖也納入理性分析了（Sunstein,2000:ch.1）。

　　而且，在特殊情況下，任何法定原則也不應(yīng)規(guī)定現(xiàn)實(shí)世界的行動(dòng)。針對陰謀恐怖活動(dòng)的立法，加重了處罰，真的就不能容忍嗎？想想憲法不是個(gè)自殺協(xié)議的說法！想想911之后美國的愛國者法案（波斯納，2010）。你可以批評它溯及既往，但世界上還有一種“必要之法”（law of necessity）（Posner，2003：ch.8）。

　　這還是一般層面的分析，更重要的是此案。白恩培貪污受賄數(shù)量巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他從來沒學(xué)過法律，他也應(yīng)知道，這是犯罪，是重罪，甚至有可能判處死刑。中國雖然近年來沒有對貪污罪適用死刑，但過去20年來還是對不少高級干部適用過死刑的，胡長清、鄭筱萸、慕綏新，甚至對比白恩培級別更高的干部——成克杰——也適用過死刑。他可能不知道這些判例嗎？我無法證明他知道。但我相信，任何一位中國法官或中共黨政干部都會(huì)“不存在合乎情理地懷疑”地相信白恩培知道這些判例。如果從舊，貪污受賄2.4億，他應(yīng)當(dāng)知道自己是有死罪的。當(dāng)然，還可能有律師矯情，白恩培不知道自己貪污的精確數(shù)額，因此白恩培無法預(yù)知自己的死罪。但如果這不是死磕戰(zhàn)術(shù)，就只能是愚蠢或無恥了。就算白恩培不知道，難道這個(gè)責(zé)任不應(yīng)由他承擔(dān)，難道要由社會(huì)責(zé)任嗎？社會(huì)何以可能預(yù)知白恩培的貪污數(shù)額，又如何告知或警告他？難道，由于白恩培連自己受賄金額都不知道，因此很難說他有故意實(shí)施的受賄，這一受賄罪就應(yīng)存疑？甚或“疑罪從無”？

　　因此，若認(rèn)為依據(jù)從舊兼從輕原則，對白恩培只應(yīng)也只能判死緩以下的刑罰，該推理前提就是，從來不可能也不應(yīng)對白恩培判死刑立即執(zhí)行。論者可以如此判斷，如此結(jié)論，但問題是他怎么得出這個(gè)結(jié)論。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官?zèng)Q策。即便是法官，當(dāng)他個(gè)人的信念和主張與法律發(fā)生沖突時(shí)，該讓步的不是法律，而只能是也必須是他的信念。

　　三、 什么樣的問題？——制度考量

　　但即便如此，這樣討論終身監(jiān)禁也還太局限。其意義仍局限于白本人。雖然個(gè)案公正非常重要，不僅對于當(dāng)事人，也對于法官和律師；但如果能看到這個(gè)問題背后的一些社會(huì)意味，我覺得意義更大。此案中就有這樣的問題，即刑法修正案（九）隱含的一些更為重大具有一般刑事法律政策和社會(huì)意義的問題。這是律師和法官通常不大關(guān)心或沒有或不太有能力關(guān)心的問題。在我看來，法學(xué)人更多要做的不是，或至少不只是，當(dāng)法官或律師的導(dǎo)師，教他/她們?nèi)绾芜m應(yīng)法條，那本來就是法官和律師的職業(yè)領(lǐng)地，而是要與法官和律師分工負(fù)責(zé)，分析考察法官律師立法者沒有關(guān)注或因沒時(shí)間或無心而忽視的問題，具有一般性的且有經(jīng)驗(yàn)后果的問題，盡管這本來更多是立法者應(yīng)關(guān)心的問題。

　　首先，終身監(jiān)禁看起來是很嚴(yán)厲的懲罰，至少法制宣傳效果上如此，但在當(dāng)今中國社會(huì)未必如此，至少不像法學(xué)者想象得那么嚴(yán)厲。就白恩培案的實(shí)際執(zhí)行效果來看，這很可能比15年有期徒刑加開除公職還輕一點(diǎn)。起碼，終身監(jiān)禁確保了白恩培終身獲得完全的醫(yī)保和養(yǎng)老，對許多普通中國人這都還是種難以想象的福利。包括我和參加討論的各位法學(xué)家都不可能獲得白恩培因終身監(jiān)禁可能獲得那種醫(yī)保，即，至少從理論上他很可能一分錢不花，我們至少要支付門診費(fèi)用和百分之十的醫(yī)藥費(fèi)。此外，白恩培在監(jiān)獄里，老了，病了，需要人照顧，他甚至無需支付看護(hù)費(fèi)用，這也就免除了他家人沉重的看護(hù)負(fù)擔(dān)。國家必須拿錢替他雇了一個(gè)或半個(gè)護(hù)工。即便這是伴隨對他的懲罰而來的，客觀上也是福利。這意味著，他受的懲罰恰恰因終身監(jiān)禁減輕了。

　　注意，我在此不是提任何量刑建議，這不是我的事，即便我有責(zé)任，也不適合在此考察。我在此只是建議立法者，法學(xué)人都不要僅從概念上理解刑罰嚴(yán)厲與否，還要從經(jīng)驗(yàn)層面來理解和考察。這其實(shí)就是普通人的立場和視角，而不是從康德或羅爾斯那種玄思層面。

　　其次，鑒于終身監(jiān)禁首先會(huì)是對貪官普遍適用的懲罰，有法律人或法學(xué)人出于其他考量還試圖將之普遍推廣，因此有關(guān)分析就不再是白恩培一個(gè)人的問題，不再是個(gè)案問題，至少也是一個(gè)公共政策和政治治理的問題。不僅一批罪犯可能落入這個(gè)范疇，而且這意味著，中國的監(jiān)獄，其實(shí)是國家，必定為此要多支付一大筆費(fèi)用。這個(gè)負(fù)擔(dān)最終會(huì)落在納稅人身上。這個(gè)問題無法避免。如果不考慮這個(gè)問題，對老年罪犯的終身監(jiān)禁不增加財(cái)政支出，肯定會(huì)引發(fā)這些囚犯的人權(quán)問題。但只要管，這筆費(fèi)用就不是個(gè)小數(shù)。我曾同獄政工作人員請教過這個(gè)問題，由于長期監(jiān)禁，許多老年罪犯，已經(jīng)成了監(jiān)獄和國家的巨大負(fù)擔(dān)。不少罪犯的家人事實(shí)上借機(jī)把犯罪老人的養(yǎng)老問題推給了監(jiān)獄和國家，也就是推給了納稅人。這些問題，律師和法官和檢察官或紀(jì)委通常不會(huì)考慮的，他們的任務(wù)大致是把罪犯送進(jìn)法院和監(jiān)獄。但立法者，以及法學(xué)人，則從一開始就必須認(rèn)真思考這個(gè)問題；面對注定有限的財(cái)政稅收，人力物力，立法者必須做出決斷。個(gè)別刑法學(xué)者僅僅關(guān)注教義學(xué)是可以的，但整個(gè)刑法學(xué)界不考慮這個(gè)問題則不合適，因?yàn)檫@一定會(huì)影響刑事司法實(shí)踐，影響刑事政策。甚至這還意味著全社會(huì)的監(jiān)禁人員數(shù)量增加，要建設(shè)更多的監(jiān)獄等一系列問題，是牽連很廣的法律實(shí)踐問題。這其實(shí)已經(jīng)是世界性的問題。想想，為什么在日本、南非和美國等國家監(jiān)獄會(huì)私營（都市快報(bào)，2009；每日新報(bào)，2007；南方周末，2012），關(guān)鍵就是要減少國家的費(fèi)用，盡可能讓監(jiān)獄自負(fù)盈虧。據(jù)實(shí)證研究，在美國，監(jiān)禁一個(gè)超過70歲的老人所需要的費(fèi)用大約為60000到70000美元之間，這大約是兩位普通工人的稅后收入（Porcella，2007）。面對這一現(xiàn)實(shí)約束以及國外已有經(jīng)驗(yàn)，終身監(jiān)禁是否是中國這個(gè)全球最大的發(fā)展中國家法治建設(shè)的最佳實(shí)踐選項(xiàng)，就不只是從概念層面推斷就能看清的，在實(shí)踐上，至少應(yīng)當(dāng)慎重。

　　第三，對白恩培這類罪犯，有強(qiáng)烈義憤很正常，我也深惡痛絕。但在實(shí)踐層面，你真的可以將之終身監(jiān)禁。如果白培恩90歲了，或是癌癥晚期，昏迷了，難道真的終身監(jiān)禁？不能讓他家人領(lǐng)回家，或是讓他死在醫(yī)院，死前有他的家人在身邊？這種懲罰真的那么必要嗎？這種嚴(yán)厲或殘忍真的是終身監(jiān)禁的懲罰效果所必須的嗎？我不是個(gè)軟心腸的人，在法學(xué)界我一向公開主張保留死刑，反對廢止。但無論心腸軟硬其實(shí)都要考慮效果，刑罰不是為置氣或煞氣，但更不能用來折騰自己——司法體制、政府、獄警或納稅人。從實(shí)踐層面來看，無論如何嚴(yán)格，我估計(jì)，幾乎所有終身監(jiān)禁的罪犯，最后不是死在救護(hù)車上或無疾而終，都會(huì)死在醫(yī)院里。到這時(shí)還有絕對必要不允許罪犯家人陪伴，即便是有限的？因此，實(shí)踐中，最終一定是個(gè)名義上的終身監(jiān)禁。我判定，刑法修正案（九）這一條的最終實(shí)踐形態(tài)一定會(huì)是，至少是，臨終前的變相假釋——保外就醫(yī)（注意，刑法修正案（九）甚至不禁止保外就醫(yī)）。終身監(jiān)禁因此對于50多歲的貪官加重處罰的意義會(huì)非常有限。實(shí)踐中也容易出其他問題?；蛟S，這一修正案的最大（盡管不是全部）意義就是在語詞上令許多法律人覺得我們的法治又進(jìn)步了？！

　　鑒于以上幾點(diǎn)，即便我不質(zhì)疑對白恩培本人的量刑，卻不能不令我對作為制度措施的終身監(jiān)禁不得假釋的堅(jiān)持和推廣保持一份遲疑？我這個(gè)遲疑和猜忌也并非空穴來風(fēng)。因?yàn)槲以牭接懈邔臃扇撕头▽W(xué)人主張廢除死刑，用類似諸如50年長刑期乃至終身監(jiān)禁不得假釋這種措施來實(shí)現(xiàn)刑法人的廢除死刑的偉大夢想。這令我擔(dān)心，也許三五年后甚至更早，就會(huì)有學(xué)人或非學(xué)人卻以純學(xué)術(shù)的名義建議，依據(jù)一些嚴(yán)重剪裁的所謂經(jīng)驗(yàn)，向中央建議推廣。但最終是全體中國普通納稅人守法公民為此買單。注意，不僅是為罪犯的“福利”買單，更是為部分法律人廢除死刑的所謂偉大歷史成就——其實(shí)更可能是個(gè)歷史錯(cuò)誤，如果成功的話——買單。每每想到此，我只能用霍姆斯的話安慰自己：“如果美國人民想著下地獄，那么我的責(zé)任就是盡快把他們送到那里”（M.D.Howe，1953）。但霍姆斯是大法官，比我年長多了，他可以不負(fù)責(zé)任，其實(shí)只是口頭上。我是個(gè)學(xué)人，沒打算早死，不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能說，如果這個(gè)社會(huì)就愿意讓法學(xué)界的“本山大叔”忽悠了，可別說沒人告誡過你！

　　四、 誰的問題？

　　不僅什么問題重要，有時(shí)好的問題意識還關(guān)涉某個(gè)問題是誰提的。因?yàn)?，在一個(gè)職業(yè)分工、社會(huì)分層的社會(huì)中，一個(gè)堅(jiān)持以天下為己任，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂的學(xué)人必須有這一點(diǎn)自覺。

　　繼續(xù)以終身監(jiān)禁不得假釋是否違反從舊兼從輕原則的爭論為例。起初，我從理論邏輯分析“終身監(jiān)禁不得假釋違反了從舊兼從輕”的命題，覺得完全不成立，覺得這一命題主張者有點(diǎn)矯情，這也就是我前面說覺得像是“過家家”的來由。后來我發(fā)現(xiàn)，這個(gè)命題不那么簡單。如果這個(gè)命題首先在某個(gè)個(gè)案，如白恩培案，獲得學(xué)界和司法界（公檢法、律師乃至紀(jì)委）的認(rèn)可，那么涉案罪犯所受的實(shí)際懲罰就會(huì)大大減輕，即便死緩然后無期，實(shí)際監(jiān)禁通常也就20多年。對于白本人，鑒于他已經(jīng)70歲了，這個(gè)刑期與終身監(jiān)禁不得減刑幾乎沒區(qū)別。但這對于一位刑事辯護(hù)律師的“成功”辯護(hù)而言，很重要；但對他之后的類似案件的辯護(hù)以及整個(gè)刑事辯護(hù)律師界的類似辯護(hù)，都很重要。

　　因?yàn)橹灰谝粋€(gè)案件有突破，那么就成了事實(shí)上的先例，即便不決定也會(huì)深深影響類似案件的量刑，就如同如今對貪官已經(jīng)基本不適用死刑立即執(zhí)行一樣。刑法沒有廢除對貪污受賄者的死刑，但作為司法實(shí)踐的對法官有強(qiáng)大約束力的慣例，已經(jīng)不適用死刑立即執(zhí)行了（我完全接受這一慣例）。若這一說法成立，對于整個(gè)律師界來說，就會(huì)是個(gè)重要的利好消息，至少對今后幾年內(nèi)懲治的貪官，只要其貪污受賄是在刑法修正案（九）發(fā)布之前，就會(huì)是個(gè)“福音”，豈止是個(gè)福音，那就是可以逃脫終身監(jiān)禁。這一分析不全來自我的浮想聯(lián)想，事實(shí)是，提出這個(gè)曾令我困惑不解的問題的法律人，雖身在學(xué)界，卻更是一位刑辯律師。恰恰是他的雙重身份，才令我一下子解開了自己“圖樣圖森破”的困惑，理解了他以這種方式提出這個(gè)問題的背后潛藏的長遠(yuǎn)職業(yè)利益考量。

　　這樣的問題意識或如此理解這個(gè)問題不是誅心，即便有人可能這樣認(rèn)為。因?yàn)槲也徽J(rèn)為一位刑辯律師，以貌似學(xué)術(shù)的追求，從更大戰(zhàn)略層面，來追求他和律師界在刑事訴訟上的利益有什么不對。律師職業(yè)道德不但允許，甚至要求律師，以一切合法手段，為其當(dāng)事人謀求利益。這些手段自然包括律師以學(xué)術(shù)討論的方式來影響司法的個(gè)案或整體的結(jié)果。法律也不要求律師坦誠自己學(xué)術(shù)討論的真正目的。如果你說這太“狡猾”了，那么，法律也不禁止狡猾。這是精明。但也正因此，至少一部分法學(xué)人和法律人的問題意識應(yīng)當(dāng)包括，法律學(xué)術(shù)研究的社會(huì)后果推進(jìn)的是何種利益，某個(gè)命題代表了誰的利益，并因此結(jié)論認(rèn)為這是誰的問題。由于關(guān)心的是社會(huì)實(shí)踐的后果，社會(huì)格局的變化，因此說到底，這就不是“誅心”，不是猜測部分人的心思，而只是讓我們個(gè)人的思考更好地融入這個(gè)復(fù)雜的社會(huì)，也不是為了入世，而只因?yàn)椤霸陔A級社會(huì)中，每一個(gè)人都在一定的階級地位中生活，各種思想無不大上階級的烙印?！保珴蓶|，1991：283）值得多說一句的是，這一點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的常識，但法學(xué)中，尤其在許多偏重純理論研究的中國學(xué)者中，容易淡忘，甚至毫無意識。

　　注意法律變動(dòng)引發(fā)社會(huì)利益格局重新分配，并不都有強(qiáng)烈的政治意味。記得在一次講座中，我承認(rèn)“疑罪從無”是司法的必要原則，但我也分析指出，這一原則在實(shí)踐層面并沒真的解決疑罪難題，而只是通過改變疑罪案件審理中相關(guān)各方的利害分配格局，把這個(gè)問題轉(zhuǎn)移了。犯罪嫌疑人、律師和檢法機(jī)關(guān)都因此不同程度獲益了，但犯罪受害人，并往往是社會(huì)更底層的人常常因此嚴(yán)重受傷。在公檢法三家中，從分析來看，法院獲益最大，警方收益很小，但支付的成本最高。這不是質(zhì)疑疑罪從無。從全社會(huì)來看，從各國實(shí)踐來看，疑罪從無總體說來確實(shí)是最優(yōu)選項(xiàng)。但即便如此，我們?nèi)员仨毲宄庾R到為這一社會(huì)整體的收益支付代價(jià)的常常是犯罪受害人——因?yàn)橐勺飶臒o確實(shí)會(huì)令一部分罪犯逃脫了懲罰，或沒有受到足夠懲罰。疑罪從無其實(shí)只是一種決疑術(shù)，只是既定約束條件下的最佳選項(xiàng)，它并非法學(xué)的真理，解決了一切疑罪難題，可以終結(jié)并要求我們終結(jié)可能的努力。只有當(dāng)不是僅僅作為信條，而是深刻理解了這一信條背后的道理和利弊抉擇后，才不會(huì)簡單教條地用疑罪從無來應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題，而在遵循這一原則之際，仍懂得這個(gè)原則只改變了利益格局分配，想到在這一利益格局改變中受損的犯罪受害人。注意，這種對法學(xué)知識不足的自覺和自省也是一種法律人和法學(xué)人應(yīng)有的問題意識。

　　有了這種問題意識，在社會(huì)實(shí)踐中，法律人就有可能在一些個(gè)案中以各種手段彌補(bǔ)這種無可避免的遺憾。這在當(dāng)今，首先是借助科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，至少可能令一些原先的疑罪不再存疑。DNA檢驗(yàn)就令許多在昔日只能定為疑罪的不再是今天的疑罪。甘肅白銀殺人案的偵破就是一個(gè)非常重大且有強(qiáng)大說服力的例證（唐愛琳等，2016：A16-17）。從中獲益的不僅是那些被謀害者的親人，也有警方和政府，是法治——即便檢方和法官可能因此工作量增加，并在這一特定意義上“有損”了。二是理解中國歷史上“疑罪從輕”以及現(xiàn)代西方國家的其實(shí)與“疑罪從輕”高度類似的一些司法實(shí)踐，并汲取其中合理的操作經(jīng)驗(yàn)：即當(dāng)沒有確實(shí)充分證據(jù)確保指控某一指控成功之際，檢法僅指控、認(rèn)定并因此成功懲罰那些有足夠可靠證據(jù)支持的犯罪，不糾纏于所謂“正確的”指控和定罪。至少有時(shí)，這種看似罪名從輕的懲罰也得到了相應(yīng)的懲罰效果，無論對于罪犯還是對于社會(huì)。曾有學(xué)人提出一個(gè)設(shè)想的案例：同卵雙胞胎，一個(gè)搶了銀行，另一殺了人，由于基因完全相同，法院無法判斷各自犯了什么罪；疑罪從無，該學(xué)人論辯說，法院只能將兩人都釋放。波斯納回答說，都判搶劫罪的懲罰，他倆誰也別抱怨。搶劫的受到了公正懲罰，謀殺者受到了較輕懲罰（波斯納，2002:141）。

　　這也意味著，法學(xué)人的問題意識必須是實(shí)踐導(dǎo)向的，而不是玄思導(dǎo)向的。一個(gè)針尖上能站幾個(gè)天使，從思辨的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)來看，這個(gè)問題太有問題意識了，但這不是實(shí)踐者，行動(dòng)者的問題意識。

　　講了很多，概括起來，要表達(dá)的只是：對于法律學(xué)人來說，僅僅從概念或理念層面思考遠(yuǎn)不夠，必須從實(shí)踐層面以及可能的后果層面來思考，這才是務(wù)實(shí)的法律學(xué)術(shù)思考。只有這樣的問題意識，才是我認(rèn)為的有實(shí)踐意味的問題意識，也不光是法學(xué)人的問題意識，而且會(huì)是真正要做事且能做成事的法律人的問題意識。換言之，有了這種深厚的問題意識，才有可能真正成為法律人或政治家，不只是法官，而且是能肩負(fù)歷史使命并充滿家國情懷的立法者。

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