摘要：刑事訴訟法正在進行第二次大修，這次大修對于證人作證方面，可能會有一項較大突破：除嚴重危害國家安全、社會公共利益的案件外，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利，此處近親屬指父母、子女和配偶。

　　■知道分子之秋風專欄

　　刑事訴訟法正在進行第二次大修，這次大修對于證人作證方面，可能會有一項較大突破：除嚴重危害國家安全、社會公共利益的案件外，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利，此處近親屬指父母、子女和配偶。

　　這一規(guī)定直接關涉儒家親親相隱觀念，而過去十年間，學術(shù)界圍繞著親親相隱，展開過一場相當激烈的爭論。一些自稱接受了現(xiàn)代倫理和法律思想的人士堅決反對親親相隱，他們相信，親親相隱背后是儒家的愛之等差性觀念，而這種觀念要為任人唯親之類的腐敗現(xiàn)象承擔責任。不過，大多數(shù)學者認為，這樣的看法是荒唐的。立法者這一次做出了正確的選擇。

　　親親相隱的經(jīng)典表達出自《論語·子路篇》：葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”葉公是楚國葉城之大夫，他說，本地有個人，他的父親強取他人之羊，他出庭指證了父親的罪行。當?shù)厝苏J為，這是“直”，也即公道，合乎正義?？鬃硬煌膺@種觀念，他說：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！蔽覀兗亦l(xiāng)那些正義之人的做法是：父親犯罪，兒子不會作證。兒子犯罪，父親也不會作證。這樣的容隱才是正義的。

　　爭論到底并未停止。法家繼承了葉公的觀念，韓非在《五蠹》篇中直截了當?shù)卣f：“父之孝子，君之背臣也?！痹诜铱磥恚鐣c政府是對立的。政府要進行有效統(tǒng)治，就得消滅一切社會中間組織，每個人只知權(quán)力，不知其他。法家指導下的秦國，也確實曾經(jīng)致力于消滅家庭。

　　漢初儒家繼續(xù)反對這種做法。而在親親相隱理念的背后，隱含著儒家關于社會治理的一個核心立場：社會先于、重于政府。優(yōu)良治理的基礎乃是社會自我治理，家庭則是社會最為重要的組織形態(tài)，人首先生活于家庭之中，家齊而后國治。要實現(xiàn)優(yōu)良治理，就要盡可能保護家庭。為此，在大部分情況下，政府權(quán)力應當止步于家庭這個城堡之外。

　　對于親親相隱，歷代儒者給出了精彩的論證。僅從實用角度，也可對此給出論證：兒子犯罪，父親主動舉報兒子，或在法庭上作證，兒子必然會仇恨父親乃至家庭。兒子刑滿釋放后，很可能不愿回到家庭。而家庭是社會的細胞，游離在家庭之外的人極有可能無法處理好其他社會關系，也即，他無法回歸社會。他很可能形成反社會心態(tài)，而再度犯罪。

　　毫無疑問，親親相隱可能對受害人不公，對司法過程造成不便。但是，與破壞家庭倫理可能帶來的負面后果相比，上述不便是可以容忍的。因而，自漢代以來，伴隨著儒家理念進入刑律，親親相隱成為一項普遍的司法原則。

　　有趣的是，法家、儒家之爭在過去六十年又重演了一遍。法律取消了親親相隱的規(guī)定，法律宣傳中提倡“大義滅親”。這種宣傳背后的邏輯與法家相同：人應當把自己當成實現(xiàn)國家目標的工具。后來，法學家引入西方現(xiàn)代法律，驚訝地發(fā)現(xiàn)，英美法系、大陸法系中都有“親屬拒證權(quán)”。這不就是老祖宗的“親親相隱”么？

　　這個立法、法學史上的悲喜劇說明，今天的立法者、法學家、倫理學家實在沒有任何理由無視、蔑視傳統(tǒng)的倫理與法律觀念。抱著錢穆先生所說的“溫情與敬意”，我們一定可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)中國的諸多法律思想實際上是十分健全的。

　　舉例來說，《尚書·大禹謨》記載了一系列重大法律觀念。帝舜贊揚皋陶說：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治?！备尢帐侵袊钤绲乃痉ü?，負責執(zhí)行刑罰。但他并不迷信刑罰，相反，他相信，刑罰的目的是促進人的自我約束與自治性管理，也即以刑輔教。由此，“刑期于無刑，民協(xié)于中”。這也就是孔子所說的“聽訟，吾猶人也。必也無訟乎”之所本。這絕不是否認刑罰的作用，而是說，不能滿足于簡單地以刑治國，刑罰要服務于更高層次的治理：人的自我約束，以及社會自治。由此，人們的行為將盡可能逼近中道，合乎正義。犯罪當然也就會減少。

　　皋陶反過來告誡帝舜，應當“罰弗及嗣，賞延于世”，這里明確地反對連坐制度?！板哆^無大，刑故無小”：執(zhí)法者應當區(qū)分故意與過失，對故意犯罪者予以嚴厲懲罰，對過失犯罪者予以寬宥。“罪疑，惟輕，功疑，惟重。”犯罪事實如果存在疑問，那就應當從輕處理，僅就有充分證據(jù)證實的部分予以懲罰“與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”近幾年來，最高法院收回死刑復核權(quán)，也正是體現(xiàn)了這樣的原則。最后，皋陶提出：“好生之德，洽于民心，茲用不犯于有司?！绷⒎ㄕ摺⒅螄?、執(zhí)法者應當有仁愛之心，尊重每個人的生命、財產(chǎn)與尊嚴。如此，則民眾對政府的心態(tài)趨向平和，相互間的心態(tài)也會趨向平和，社會秩序自然較為良好。

　　中國古典中，還有大量此類觀念，它們是古老的，但也是永恒的，因而是現(xiàn)代的。法學、立法、司法若能發(fā)揚、運用，必將有助于優(yōu)良治理秩序在中國之達致。（作者系北京學者）

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（責任編輯：姬明華）