光明網(wǎng)訊 2月4日，中科院武漢病毒所（以下簡(jiǎn)稱“武漢所”）官網(wǎng)發(fā)布了一項(xiàng)研究進(jìn)展：發(fā)現(xiàn)瑞得西韋和磷酸氯喹能在體外有效抑制新型冠狀病毒。該所與合作科研單位已經(jīng)于1月21日申報(bào)了美國(guó)吉德利公司在研藥品瑞得西韋用于抗2019新型冠狀病毒的用途的發(fā)明專利申請(qǐng)，并將通過PCT（專利合作協(xié)定）途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。申報(bào)專利之舉引發(fā)輿論風(fēng)波。

此時(shí)申報(bào)專利是否侵犯藥品研發(fā)公司權(quán)利？能否獲得授權(quán)？光明網(wǎng)記者就相關(guān)問題采訪了德恒上海律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院名譽(yù)院長(zhǎng)陶鑫良教授。

光明網(wǎng): 您如何評(píng)價(jià)武漢所這一專利申請(qǐng)行為？

陶鑫良：我也注意到了這一新聞事件并一直在持續(xù)追蹤。瑞得西韋迄今還是美國(guó)吉德利公司的在研藥品，日前剛與我國(guó)相關(guān)單位達(dá)成共同進(jìn)行2019新型冠狀病毒臨床研究的合作。綜合相關(guān)信息，我對(duì)武漢所這一行為的總體感受是：專利申請(qǐng)無可厚非，如此宣傳不合時(shí)宜。

具體展開一些講：

用途專利申請(qǐng)依法提起，

能否授予專利前景低迷。

聲稱放棄權(quán)利為時(shí)過早，

大言國(guó)家利益文不對(duì)題。

疫情防控遠(yuǎn)水難解近渴，

不如強(qiáng)制許可現(xiàn)成好棋。

此舉尋常本應(yīng)悄悄進(jìn)行，

何必涉嫌炒作不合時(shí)宜。

我覺得，武漢所申請(qǐng)瑞得西韋用途發(fā)明專利本是合法合規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)日常經(jīng)營(yíng)動(dòng)作，應(yīng)當(dāng)“靜悄悄的進(jìn)行，打槍的不要不要”；完全沒有必要上綱上線，自吹自擂，過度渲染。

其一，目前連瑞得西韋還處于在研階段，尚未臨床實(shí)證，更無上市成藥。卻已高調(diào)“為疫情防控盡綿薄之力”。

其二，其用途專利剛提出申請(qǐng)，遠(yuǎn)非已經(jīng)是授權(quán)專利，卻已在高談闊論“暫不要求實(shí)施專利所主張的權(quán)利”。

其三，如武漢所“將瑞得西韋用于抗2019新型冠狀病毒”已有成效的話，最要緊的首先應(yīng)是及早公布（已申請(qǐng)專利從而已經(jīng)確保了“專利申請(qǐng)?jiān)谙取钡模＠暾?qǐng)文本即相關(guān)技術(shù)方案，推廣應(yīng)用，藉以供諸同難，共克時(shí)艱?？上Иq今“未見廬山真面目”。

光明網(wǎng)：武漢病毒所申請(qǐng)的瑞德西韋專利具體是哪種專利？與吉利德公司已擁有的專利有何不同？

陶鑫良：發(fā)明專利一般分為產(chǎn)品發(fā)明專利、方法發(fā)明專利與用途發(fā)明專利。

武漢所這次申請(qǐng)的只是“將現(xiàn)成的瑞得西韋藥品轉(zhuǎn)用于抗2019新型冠狀病毒這一用途”的一個(gè)用途發(fā)明專利。此前，吉利德公司已經(jīng)在中國(guó)申請(qǐng)了一系列相關(guān)瑞得西韋的產(chǎn)品發(fā)明專利（化合物結(jié)構(gòu)、晶型）、方法發(fā)明專利及用途發(fā)明專利。

其中，如涉及冠狀病毒的《治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法》（中國(guó)專利申請(qǐng)?zhí)枺篊N108348526A號(hào)）發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)缬?016年9月16日提出，并于2018年8月24日進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，但至今尚未授權(quán)。該發(fā)明專利申請(qǐng)已公開了瑞德西韋抗冠狀病毒科病毒感染的用途，并公開了冠狀病毒科病毒是MERS病毒或SARS病毒以及冠狀病毒科聚合酶被抑制等。

用途發(fā)明專利一般總是依附于對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品發(fā)明專利或者方法發(fā)明專利，使用該用途發(fā)明專利的時(shí)候一般總是同時(shí)要使用對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品發(fā)明專利或者方法發(fā)明專利。所以又稱對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品發(fā)明專利或者方法發(fā)明專利為“基礎(chǔ)專利”，而用途發(fā)明專利則是其“從屬專利”。因?yàn)椤皬膶賹＠笔褂脮r(shí)必須同時(shí)使用“基礎(chǔ)專利”，而“基礎(chǔ)專利”的使用也往往希望同時(shí)使用“從屬專利”，所以，兩者之間常常會(huì)形成彼此交互授權(quán)的“交叉專利許可”。

光明網(wǎng)：科研機(jī)構(gòu)對(duì)藥物的用途進(jìn)行專利申請(qǐng)常見嗎？是否符合中國(guó)專利法？

陶鑫良：醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的科研機(jī)構(gòu)與企業(yè)對(duì)藥物的用途進(jìn)行專利申請(qǐng)既合法合規(guī)，也合情合理，這在國(guó)內(nèi)外都很常見。在醫(yī)藥和化學(xué)領(lǐng)域，就一種已授予專利的已知化合物結(jié)構(gòu)，他人無法就相同的結(jié)構(gòu)獲得新專利，但如果發(fā)現(xiàn)該化合物可用于未知的其他用途或可針對(duì)不同的適應(yīng)病癥，則往往可以申請(qǐng)并獲得新用途的用途發(fā)明專利。

如輝瑞（Pfizer）制藥公司研發(fā)生產(chǎn)的一種原來治療心絞痛的偉哥（Viagra）藥物，臨床試驗(yàn)時(shí)進(jìn)而發(fā)現(xiàn)該藥在治療男性勃起功能障礙的新用途。又如將解熱鎮(zhèn)痛藥阿司匹林用于預(yù)防心腦血管疾病，等等。在制藥領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)了藥品原來不知道的較大跨度的新用途，則往往被稱為“第二制藥用途”。

世界各主要國(guó)家與地區(qū)的專利法律制度都對(duì)符合專利性的“第二制藥用途”授予發(fā)明專利權(quán)，中國(guó)專利法也不例外。

所以，武漢所在1月21日可以從“第二制藥用途”角度就瑞德西韋‘抗2019新型冠狀病毒的新用途’申請(qǐng)中國(guó)發(fā)明專利，進(jìn)而通過PCT程序國(guó)際申請(qǐng)專利。當(dāng)然，專利申請(qǐng)不等于專利授權(quán)，是否授予專利權(quán)則需要進(jìn)一步審查專利申請(qǐng)是否符合本國(guó)專利法相關(guān)專利性的具體規(guī)定。

光明網(wǎng)：武漢所稱其申請(qǐng)中國(guó)發(fā)明專利后，將通過PCT途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家，這意味著什么？

陶鑫良：因?yàn)閷＠麢?quán)具有強(qiáng)烈的地域性，在一個(gè)國(guó)家獲得專利權(quán)一般只能在該國(guó)獲得專利權(quán)保護(hù)。也就是說，武漢所即使申請(qǐng)并獲得了中國(guó)的發(fā)明專利權(quán)，也只能在中國(guó)境內(nèi)獲得專利保護(hù)。而PCT途徑是最優(yōu)化的國(guó)際性專利申請(qǐng)路徑，可以通過其進(jìn)一步申請(qǐng)其他國(guó)家的發(fā)明專利權(quán)。

武漢所聲稱其申請(qǐng)中國(guó)發(fā)明專利后，將通過PCT途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。這意味著武漢所聲稱其不但要申請(qǐng)取得“將瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的新用途”的中國(guó)發(fā)明專利權(quán)，還聲稱其要進(jìn)一步申請(qǐng)取得其他全球主要國(guó)家的相應(yīng)發(fā)明專利權(quán)。

光明網(wǎng)：根據(jù)您的判斷，武漢所這一用途發(fā)明專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)的可能性有多大？進(jìn)入全球主要國(guó)家的可能性多大？

陶鑫良：因?yàn)闆]有看到武漢所得發(fā)明專利申請(qǐng)文本，不知道武漢所具體的專利申請(qǐng)技術(shù)方案，故無法也不敢妄言。

而發(fā)明專利申請(qǐng)要被授予發(fā)明專利權(quán)，首當(dāng)其沖是一定要符合專利性，專利性主要分為新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性。對(duì)于“第二制藥用途”的用途發(fā)明專利申請(qǐng)，除了其他充分條件外，往往其轉(zhuǎn)用途的創(chuàng)造性考量更是關(guān)鍵。

如前所述，吉利德公司在前申請(qǐng)與公開的的《治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法》中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)已公開了瑞德西韋對(duì)抗MERS病毒、SARS病毒及冠狀病毒科聚合酶的“抗冠狀病毒科病毒感染”的用途，武漢所提出的“將瑞得西韋用于抗2019新型冠狀病毒的用途的發(fā)明專利申請(qǐng)”之技術(shù)方案，究竟是否真正屬于異峰崛起、名符其實(shí)的“第二制藥用途”，還只是上位概念之下的相近狀況。因?yàn)闆]有看到武漢所具體專利申請(qǐng)文本，無法也不敢具體評(píng)價(jià)該用途發(fā)明專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)的可能性，但仍然感覺“能否授予專利前景低迷”。

同理，因?yàn)楫?dāng)代各國(guó)授予發(fā)明專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)日益趨同，所以，認(rèn)為武漢所這一“將瑞得西韋用于抗2019新型冠狀病毒的用途”的發(fā)明專利申請(qǐng)循PCT路徑進(jìn)入全球主要國(guó)家進(jìn)行專利申請(qǐng)很容易，但要獲得全球主要國(guó)家的發(fā)明專利權(quán)同樣路艱道遠(yuǎn)。

光明網(wǎng)：如果專利申請(qǐng)獲得授權(quán)，對(duì)于武漢所來說，有哪些權(quán)益？對(duì)吉利德公司有什么影響？又有哪些應(yīng)用意義？

陶鑫良：假若武漢所這一“將瑞得西韋用于抗2019新型冠狀病毒的用途的發(fā)明專利申請(qǐng)”獲得了中國(guó)發(fā)明專利權(quán)，武漢所與其共同申請(qǐng)人將依法擁有該用途發(fā)明專利權(quán)之全部專利權(quán)益。因此，對(duì)吉利德公司將瑞得西韋之中國(guó)直接用于抗2019新型冠狀病毒的用途豎起“專利壁壘”。似乎由此產(chǎn)生相應(yīng)談判籌碼，一旦瑞得西韋正式投入抗2019新型冠狀病毒臨床應(yīng)用時(shí)，武漢所可以籍此迫使吉利德公司降低瑞得西韋的價(jià)格。

但仔細(xì)想來，恐怕實(shí)際應(yīng)用意義不大。對(duì)于當(dāng)前“2019新型冠狀病毒“肆虐的嚴(yán)峻形勢(shì)，相對(duì)于這一用途發(fā)明專利的談判籌碼，我國(guó)專利法律制度中的強(qiáng)制許可制度更適用和更有效。

我國(guó)現(xiàn)行《專利法》第四十九條規(guī)定：“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國(guó)務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可?！?/p>

這時(shí)實(shí)施強(qiáng)制許可應(yīng)當(dāng)更加理直氣壯與綱舉目張；強(qiáng)制許可實(shí)施用瑞得西韋抗2019新型冠狀病毒狀態(tài)下的專利許可費(fèi)用及成本，完全應(yīng)當(dāng)和可以控制在通過“用途發(fā)明專利談判籌碼”所能達(dá)到價(jià)格水準(zhǔn)之下。

陽光總在風(fēng)雨后，希望這次疫情平息，我們?cè)僖矝]有“用瑞得西韋抗2019新型冠狀病毒”的機(jī)會(huì)了。（光明網(wǎng)記者 宋雅娟 戰(zhàn) 釗）

[ 責(zé)編：肖春芳 ]