?■ 觀察家

　　不妨以行為人的“合理確信”作為正當防衛(wèi)認定標準，既鼓勵正當防衛(wèi)也防止防衛(wèi)權(quán)濫用。

　　昆山男子砍人遭“反殺”事件引發(fā)的爭論仍未平息。這也將我國刑法正當防衛(wèi)的適用再次帶入大眾的視野之中。

　　“花臂男”劉某發(fā)起不法侵害，最終卻成了“遇害者”?！膀T車男”于某的行為，是構(gòu)成正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當還是防衛(wèi)不適時，在學界存在不同說法。目前網(wǎng)上輿論多認為，不能對防衛(wèi)人過于苛責，不能事后以上帝視角對防衛(wèi)人當時的行為評頭論足，否則不利于公民防衛(wèi)權(quán)的實施。

　　在司法實踐中，很多法院多傾向于將此類防衛(wèi)致死傷案件認定為防衛(wèi)過當。這并非立法出現(xiàn)了問題，而是司法中對“正當防衛(wèi)”要件適用過于嚴格，解釋過于苛刻。這或是出于死者家屬壓力的考慮，或是對侵害開始與結(jié)束時間點的認定太機械。對應(yīng)的處理通常就是，對防衛(wèi)人做有罪處理，再在量刑上從輕或減輕處罰。

　　針對這個問題，1997年刑法修改時，立法者將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”修改成刑法第20條第2款的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度且造成重大損害”。添加了“明顯”一詞，并使用必要性和利益衡量雙重標準，就是為了發(fā)揮正當防衛(wèi)的社會功能，鼓勵并保障公民同違法犯罪行為作斗爭。

　　可從裁判文書網(wǎng)可以看出，司法實踐中法院采納正當防衛(wèi)意見的情況比較少，一般認為防衛(wèi)人構(gòu)成故意傷害或故意傷害致人死亡罪，且不僅要承擔刑事責任，還要擔負民事賠償。

　　對防衛(wèi)時間和強度機械化認定，是對現(xiàn)有法律的錯誤解釋。事發(fā)突然，防衛(wèi)人往往沒有充足的時間，來冷靜評估不法侵害的強度和可能對自身造成的威脅，更不可能完全控制好自己的方法、手段和損害大小。所以，有必要從一般人的角度、站在防衛(wèi)人的立場上、基于當時的環(huán)境，來評估防衛(wèi)的適時與否與強度大小。

　　在很多國家和地區(qū)，行為人主觀上的“合理確信”，就是正當防衛(wèi)的重要限定標準，如《加拿大刑事法典》規(guī)定，如果攻擊已結(jié)束但有可能再次發(fā)生時，允許進行防衛(wèi)。馬來西亞和印度的刑法典均規(guī)定，只要實施犯罪或企圖實施犯罪的威脅給防衛(wèi)人造成的人身之擔心持續(xù)，防衛(wèi)權(quán)利就可以繼續(xù)行使。我國香港刑法也規(guī)定，如果被告人對襲擊作出真誠和本能的認為必需的反應(yīng)，就認為是合理且適當?shù)摹?/p>

　　具體來說，從時間點上看，不能僅僅從物理時間看攻擊是否結(jié)束，更應(yīng)從事件整體的角度、從防衛(wèi)人自身的立場出發(fā)，來預(yù)測攻擊有無繼續(xù)的可能性。

　　從防衛(wèi)強度上看，在個人緊急情況下進行私力救濟時，不能嚴格要求其像專業(yè)的公職人員一樣嚴格遵守比例原則。要充分考慮在當時客觀情況下，因為恐懼而自然造成的防衛(wèi)人認識和控制能力的減弱，以及自保的本能。如果一旦防衛(wèi)“失手”則可能繼續(xù)面臨不法侵害，于是不采用相對緩和的手段，原則上不屬于明顯超過必要限度。

　　“于歡”案后，對于正當防衛(wèi)的認定已經(jīng)引起社會的普遍關(guān)注。在司法普遍慎用正當防衛(wèi)制度的情況下，建議最高法通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，進一步統(tǒng)一、明確刑法的適用，對“明顯必要限度”和“重大損害”進行解釋，以防衛(wèi)人的“合理確信”作為主要認定標準，防止正當防衛(wèi)條款“懸而不用”，以真正實現(xiàn)鼓勵正當防衛(wèi)與防止防衛(wèi)權(quán)濫用的平衡。

　　□冀瑩（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院助理教授、刑法學博士）