羅翔/中國政法大學副教授

　　近日，山東聊城一起“刺死辱母者”的血案刷爆朋友圈。因不堪忍受母親被多名催債人欺辱，22歲的男子于歡用水果刀刺傷4人，導致其中一人死亡。聊城中院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。判決結(jié)果一經(jīng)公布，立即引起軒然大波。相當多的聲音認為，于歡的行為屬于正當防衛(wèi)，判處無期明顯不當。

　　由于本案的判決書并未公布，我們很難知曉具體的細節(jié)，但僅就新聞媒體披露的信息而言，本案的判決結(jié)論的確有待商榷。

　　據(jù)《南方周末》報道：殺人者于歡，22歲，其母蘇銀霞因資金周轉(zhuǎn)不便向地產(chǎn)公司老板吳學占高利借貸，前后累計借款135萬元，約定月息10%。此后陸續(xù)歸還現(xiàn)金184萬，以及一套價值70萬的房屋抵債，還剩約17萬余款實在無法償還。因此，蘇銀霞遭受到暴力催債。催債隊伍多次騷擾蘇銀霞，對其進行辱罵、毆打。案發(fā)前一天，吳學占曾指使手下拉屎，然后將蘇銀霞按進馬桶里，要求還錢。當日下午，蘇銀霞四次撥打110和市長熱線，但并沒有得到幫助。次日，蘇銀霞和兒子于歡被帶到公司接待室，連同一名職工，11名催債人員圍堵并控制他們?nèi)?。其間，催債人員不停地辱罵蘇銀霞，語言不堪入耳，并脫下于歡的鞋子捂在其母嘴上，故意將煙灰彈到蘇銀霞的胸口。更有甚者，催債人員杜志浩居然脫下褲子，掏出生殖器，當著她兒子的面往蘇銀霞臉上蹭，對母親的公然侮辱猥褻令于歡崩潰。當路過的工人看到這一幕，才讓報警人于秀榮報警。警察接警到達現(xiàn)場后，并未采取有效的保護措施，只是告誡說“要賬可以，但是不能動手打人”，隨即離開?？吹骄煲?，已經(jīng)情緒崩潰的于歡站起來試圖往外沖喚回警察，被催債人員攔住?；靵y中，于歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中，杜志浩因失血性休克死亡，另兩人重傷，一人輕傷。

　　法院認為在本案中“不存在防衛(wèi)的緊迫性”，所以于歡不屬于“正當防衛(wèi)”，故以故意傷害罪判處其無期徒刑。

　　然而，法院的說理和結(jié)論都不太恰當。

　　正當防衛(wèi)是一種個體暴力，在法治社會，暴力由國家壟斷，私力救濟被嚴格限制，只有在緊急狀態(tài)下才可行使有限的私力救濟，所謂“緊急狀態(tài)無法律”。同時，任何暴力都必須適度，否則就可能造成更大之“惡”。正當防衛(wèi)至少要具備緊迫性和適度性兩個基本要素。

　　何謂緊迫性？只有對法益存在現(xiàn)實侵害的可能性才具備緊迫性。如果不法侵害還沒有開始或者不法侵害已經(jīng)結(jié)束，都不能進行正當防衛(wèi)。

　　那么，如何判斷“法益存在現(xiàn)實侵害的緊迫性呢”？

　　有人認為，這應該采取理性人的科學判斷標準；還有人則認為，這應采取一般人的標準。前者是一種專家標準，認為在判斷緊迫性時，應當站在專家的立場，從事后的角度看一個理性的人是否會覺得存在緊迫性；后者則是常人標準，認為應該按照普羅大眾的一般立場，從事前的角度看一般人是否覺得有緊迫性。

　　或許，聊城中院正是站在專家的超然立場上按照理性人的科學標準作出的判斷。然而，這個世界上很少有人是完全理性的，我們或多或少都會受到環(huán)境、情緒等諸多因素的影響，即便是專家也不可能保證百分之百的理性。法律不是冰冷的理性機器，它要傾聽、感受并尊重民眾的血淚疾苦。站在事后角度的科學判斷只是一種事后諸葛亮的冷漠與傲慢。

　　因此，應當按照一般人的立場來對緊迫性進行判斷。換言之，我們要代入于歡的角色，設身處地綜合考慮他所處的情境來判斷是否他們母子的人身安全是否依然處于緊迫的危險之中。至少從媒體的報道來看，任何人處于類似情境，都會感到巨大的危險，誰知道警察走后，催債者的折磨手段會不會變得更加變態(tài)與血腥。因此，法院認為此案不存在防衛(wèi)的緊迫性是錯誤的。

　　正當防衛(wèi)的另外一個基本要素是適度性。刑法明確規(guī)定，正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損失。何謂必要限度，學說上主要存在基本相適應說和必要說的爭論。前者認為防衛(wèi)行為與侵害行為要基本相適應，具體判斷時，可根據(jù)雙方的人數(shù)，是否使用兇器，兇器的殺傷力，雙方的體力以及實施侵害的環(huán)境等情況，全面比較分析。而后者認為防衛(wèi)的必要限度，不能從不法侵害本身去看，而應從制止不法侵害的實際需要去尋找。不管不法侵害的情況怎樣，如果防衛(wèi)行為是制止不法侵害的要求所必需的，就符合防衛(wèi)的限度要求。

　　兩種學說都有一定的缺陷，如果單純考慮必要說，有可能導致非?；闹嚨慕Y(jié)論，比如甲的豆腐被偷，追趕小偷達數(shù)里之遠，小偷體力太好，甲實在無法追上，于是決定向甲開槍取得豆腐，因此舍此別無他法。按照必要說，這種行為也屬于正當防衛(wèi)，這明顯違背人們的常識。如果單純考慮基本相適應說，那可能對防衛(wèi)人不公平，比如某女受到一男子摟抱猥褻，女子用手指戳男方左眼，造成對方眼球傷裂。按照基本相適應說，就不成立正當防衛(wèi)。

　　因此，我國刑法理論普遍認為正當防衛(wèi)的適度性應當以必要說為基礎，結(jié)合基本相適應說進行輔助判斷。衡量行為是超越必要限度，主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的，而“是否必須”又可綜合考慮防衛(wèi)行為與侵害行為在結(jié)果和行為上是否基本相適應。具體到于歡的案件。于歡目睹母親遭受凌辱，用水果刀刺傷4人，并導致其中一人死亡，這種行為與侵害行為是明顯不相適應，畢竟人的生命權(quán)是高于其他權(quán)利的。

　　有人認為，于歡的行為屬于刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)——“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危害人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。

　　對此觀點，筆者也不太贊同。至少從媒體報道的信息來看，于歡及其母親所面臨的危險可能還沒有達到嚴重危及人身安全的程度。因此，本案以防衛(wèi)過當論處是比較合適的。

　　我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當應當減輕或免除處罰。在刑法理論中，防衛(wèi)過當屬于責任減免事由。換言之，這種行為雖然違法，但卻是法律可以寬恕的。

　　責任減免事由的一個重要依據(jù)是期待可能性理論。所謂期待可能性就是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。如果缺乏期待可能性，就可以排除責任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不強人所難的觀念上的。德國帝國法院的癖馬案可算是此理論的第一次運用。被告是一位被雇的馬夫，因馬有以尾繞韁的惡癖，非常危險，故要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。后被告駕駛馬車在行駛過程中，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一鐵匠撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德國帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：被告雖然違法，但因生計所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，因此，被告不負過失傷害罪的刑事責任。

　　無獨有偶，在英美法系，同樣也有可得寬恕的辯護理由，對于一種形式上的不法行為，如果它是多數(shù)人都可能犯下的錯誤，即使行為違法，也是法律可以寬宥的，這最典型的例子就是受虐婦女癥候群。對于長期遭受伴侶施暴的婦女，絕望之中認為除了暴力無法擺脫困境，鋌而走險將伴侶殺害，類似案件可以從寬處理。

　　在于歡案中，面對母親遭受奇恥大辱，有誰能夠保持冷靜？有誰能夠被期待實施適法行為？于歡錯了，但他所犯下的錯誤卻是任何一個普通人，任何一個有著基本血性的兒女都可能犯下的錯誤，法律對此應當寬恕，沒有必要窮追不舍。聊城中院判處于歡無期徒刑，明顯過重，當于糾正。

　　司法要傾聽民眾樸素的聲音，刑事責任的一個重要本質(zhì)是在道義上值得譴責。因此，犯罪與否不是一個單純的專業(yè)問題，普羅大眾都有發(fā)聲的權(quán)利，司法永遠不能超越社會良知的約束。

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　　法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。