對正當(dāng)防衛(wèi)抽象肯定，具體否定，在辦理具體個案時往往打擊公民用正當(dāng)防衛(wèi)的方式同正在進(jìn)行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。

華東政法大學(xué)教授

　　讀了《南方周末》2017年3月23日發(fā)表的由其記者王瑞鋒 、實習(xí)生李倩所寫的《刺死辱母者》（以下簡稱《刺》）一文，一個突出的感覺是，如果有關(guān)事實確如報道所言，那這個悲劇本不該發(fā)生。更具體地說，是確信如果法律在當(dāng)?shù)氐玫秸＿m用，杜志浩不會死，于歡也不至于被判處無期徒刑。

　　人們經(jīng)常講到確立和踐行法治理念，非常好。法治的基本要求，是在民主立法的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格依法辦事，維護(hù)憲法法律的至上性。對于執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)來說，就是必須按正確、合法、及時、合理、公正的要求適用法律。下面以此為基準(zhǔn)，對《刺》文報道的情況表達(dá)幾點意見，歡迎批評。

　　一、當(dāng)?shù)鼐饺绻苷＿m用法律，原本不應(yīng)該長期存在《刺》文披露的這種團(tuán)伙規(guī)模的暴力討債行為。十來人“拉來了燒烤架、木炭、肉串、零食和啤酒，將燒烤架支在公司辦公樓門口”，“堵門”；“拉來磚頭、木柴和大鍋，在公司內(nèi)壘砌爐灶燒水喝”，搞得像“出殯”。這樣討債是非法使用暴力。奇怪的是，這些暴力討“債”行為，并不是基于合法的債權(quán)，而是超過“合法年息36%上限”數(shù)倍的非法索求。

　　二、當(dāng)?shù)鼐饺绻苷＿m用法律，在杜志浩被水果刀捅的時間點上，他應(yīng)該呆在看守所或監(jiān)獄里?！岸胖竞圃蛞黄鸾煌ㄕ厥掳副还诳h東古城鎮(zhèn)人所熟知。2015年9月30日，東古城鎮(zhèn)一名14歲女學(xué)生被撞身亡，身首異處，肇事司機(jī)逃逸?！边@是依法應(yīng)處7年以上有期徒刑的交通肇事逃逸罪嫌。但奇怪的是，杜志浩犯案后竟一直逍遙法外，據(jù)說原因是警方“抓不到人”。這種“東古城鎮(zhèn)人所熟知”的案子、杜志浩也沒有隱姓埋名，僅在《刺》文報道的場合，警方人員就頻繁面對面接觸他，不知何以竟存在抓不到人的問題。

　　三、當(dāng)?shù)鼐饺绻軌蛘＿m用法律，接警到源大工貿(mào)后就應(yīng)該采取措施，追究杜志浩等一干人員涉嫌強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女和非法拘禁的刑事責(zé)任，至少應(yīng)追究其治安行政責(zé)任。“蘇銀霞和兒子于歡被限制在公司財務(wù)室，由四五人看守，不允許出門”；“在他娘倆面前，他們用手機(jī)播放黃色錄像，把聲音開到最大，說的話都沒法聽”；“當(dāng)晚8點多，催債人員杜志浩駕駛一輛邁騰車進(jìn)入源大工貿(mào)，將蘇銀霞母子帶到公司接待室?！?1名催債人員把3人圍住”；“杜志浩脫下于歡的鞋子，捂在蘇銀霞的嘴上?！跉g試圖反抗，被杜志浩抽了一耳光。杜志浩還故意將煙灰彈在蘇銀霞的胸口”；“杜志浩脫下褲子，一只腳踩在沙發(fā)上，用極端手段污辱蘇銀霞”。另據(jù)報道，多人證實杜志浩脫褲對蘇銀霞顯露下體。這些性質(zhì)和情節(jié)嚴(yán)重的行為涉嫌多重法律責(zé)任：

　　1.涉嫌強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪?！缎谭ā返?37條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役?！贝俗锊煌凇缎谭ā返?46條規(guī)定的侮辱罪，不屬于告訴的才處理的案子。

　　2.涉嫌非法拘禁罪。《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！?該條第3款還特別規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！?/span>

　　3.退一步說，即使杜志浩等人的行為達(dá)不到構(gòu)成犯罪的程度，最起碼要追究其治安行政責(zé)任?！吨伟补芾硖幜P法》第40條、第42條分別規(guī)定，對非法限制他人人身自由的，“處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款”；對公然侮辱他人的，“處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款”。

　　可是，面對上述依法該追究刑責(zé)的犯罪嫌疑人，接警的3位民警什么都沒做。

 　　四、如果正常適用法律，當(dāng)?shù)貦z方應(yīng)對2016年4月14日晚接警到達(dá)源大工貿(mào)的3名民警按涉嫌玩忽職守罪立案偵查和提起公訴。對于民警工作職責(zé)，《人民警察法》第6條、第21條分別規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（1）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；（2）維護(hù)社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為”；“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助”；“對公民的報警案件，應(yīng)當(dāng)及時查處?！碑?dāng)那3名民警到達(dá)源大工貿(mào)時，他們面對的其實是一個勒索公民財產(chǎn)的現(xiàn)場，一個正實施非法拘禁的現(xiàn)場，一個強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的現(xiàn)場?？墒?，他們居然在那里只呆了4分鐘，深更半夜置人身顯然被非法拘禁的公民于不顧，丟下一句“要賬可以，但是不能動手打人”的話就走人。其工作不負(fù)責(zé)任、濫權(quán)瀆職的情節(jié)可謂令人發(fā)指。

　　追究涉案3名民警的刑事責(zé)任，是法律的明確要求。他們玩忽職守的瀆職行為，導(dǎo)致了1人死亡、2人重傷、1人輕傷的嚴(yán)重后果。另外，他們的過錯還導(dǎo)致原本無辜的于歡被判處無期徒刑，可能毀滅了一個青年的一生——這是一個極其嚴(yán)重然而又很容易被忽視的社會后果?！缎谭ā返?97條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！备鶕?jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》（一）的規(guī)定，有幾種情況之一就算“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，這些情況包括：“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上”；“造成惡劣社會影響的”；“造成特別惡劣社會影響的”屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。《刑法》第99條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！睂π谭ǖ乃痉ń忉尷硭?dāng)然也是如此。根據(jù)刑法和“兩高”司法解釋，當(dāng)?shù)貦z方必須追究這3人的刑責(zé)，但好像實際上并沒有追究。

　　五、當(dāng)?shù)毓?、檢察、法院三機(jī)關(guān)如果能夠嚴(yán)格適用法律，于歡決不至于被判無期徒刑。于歡在自己和母親遭受非法拘禁，母親遭受強(qiáng)制猥褻、侮辱，3名民警又在半夜三更棄他們而去的絕望時刻，情緒激動起來往外沖，被杜志浩等人攔住，“混亂中，于歡從接待室的桌子上摸出一把刀亂捅，杜志浩、嚴(yán)建軍、程學(xué)賀、郭彥剛四人被捅傷”。其中，杜志浩自行開車就醫(yī)，后來死亡。

　　如果《刺》文披露的情況屬實，那么，該案的偵查、檢察起訴和法院審理三個環(huán)節(jié)在事實認(rèn)定和適用法律方面可能都有問題。對法院的說法，筆者在這里提出四點不當(dāng)之處：

　　1.于歡和他母親受到那么嚴(yán)重的不法侵害，卻被法院輕描淡寫為受“糾纏”，他忍受不了嚴(yán)重不法侵害也被法院淡化為“不能正確處理沖突”——須知，這都是法院主觀改變事件本身或當(dāng)事人行為之客觀法律屬性的錯誤描述。

　　2.法院關(guān)于“于歡及其母親的生命健康權(quán)被侵犯的危險性較小，‘不存在防衛(wèi)的緊迫性’的說法”，更有避開侵害行為實質(zhì)問題的嫌疑，也不符合實際。因為，他們的身體自由被不法剝奪，他們的人格尊嚴(yán)受嚴(yán)重侵害，這些都是于歡防衛(wèi)行為保護(hù)的正當(dāng)目標(biāo)，沒必要故意避開這些正當(dāng)目標(biāo)去談生命健康權(quán)；再者，杜志浩等人也并非沒有扇于歡耳光、用鞋底捂嘴等暴力行為。

　　3.“對方未有人使用工具”不能成為否定于歡行為之正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的根據(jù)或理由。正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害行為，而不管是否使用“工具”。對方11個壯漢，擁有徒手足以致于歡母子死命的暴力，而且事實上在使用暴力禁錮了他們的身體，強(qiáng)制猥褻、侮辱了他母親。

　　4. 杜志浩等人和他們幕后的指使者并無合法債權(quán)，因此，他們行為的性質(zhì)實際上是暴力勒索。

　　于歡和他母親的身體和人格長時間受到嚴(yán)重的不法侵害，在民警棄他們母子等人而去的絕望時刻奮起反抗，造成了1死2重傷1輕傷的后果，其行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。于歡是有過錯的，其過錯在于防衛(wèi)過當(dāng)，定傷害罪應(yīng)該沒有問題，但一審判決的量刑顯然不合理、不公正。

　　《刑法》第24條規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。” 于歡被訴的行為屬于“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的情況”。

　　對正當(dāng)防衛(wèi)抽象肯定，具體否定，在辦理具體個案時往往打擊公民用正當(dāng)防衛(wèi)的方式同正在進(jìn)行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。治療這個痼疾不是立法者的任務(wù)，而是執(zhí)法和司法者的責(zé)任。

　　踐行法治理念不僅要求國家機(jī)關(guān)嚴(yán)格適用法律，也需要公民勇于運(yùn)用合法方式維護(hù)自己的基本權(quán)利。維護(hù)基本權(quán)利就是捍衛(wèi)憲法法律秩序，正當(dāng)防衛(wèi)是捍衛(wèi)憲法法律秩序的應(yīng)有之義。