未實名的銀行卡、手機號是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的“標(biāo)配”，受騙人能否以未實名為由向銀行、電信企業(yè)索賠？專家認(rèn)為

劉金林

劉智慧

　　9月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等六部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》，其中明確提出，電信企業(yè)要嚴(yán)格落實電話用戶真實身份信息登記制度，確保到2016年10月底前全部電話實名率達到96%，年底前達到100%。在當(dāng)前猖獗的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，冒名的銀行卡、“隱身”的電話號碼往往成為這類違法犯罪行為的“必備道具”。那么，因相關(guān)銀行、電信企業(yè)未嚴(yán)格實行實名制而給電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人員以可乘之機，受害人可否向相關(guān)銀行、電信企業(yè)要求承擔(dān)民事責(zé)任、予以賠償？記者就此采訪了中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授劉智慧。

　　記者：2000年4月1日起施行的國務(wù)院《個人存款賬戶實名制規(guī)定》規(guī)定：“個人在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶時，應(yīng)當(dāng)出示本人身份證件，使用實名?！薄安怀鍪颈救松矸葑C件或者不使用本人身份證件上的姓名的，金融機構(gòu)不得為其開立個人存款賬戶?！?013年9月1日起施行的工業(yè)和信息化部《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》第6條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為用戶辦理入網(wǎng)手續(xù)時，應(yīng)當(dāng)要求用戶出示有效證件、提供真實身份信息，用戶應(yīng)當(dāng)予以配合?！痹诎l(fā)生電信網(wǎng)絡(luò)詐騙后，受騙人能否以有關(guān)銀行、電信企業(yè)未落實上述規(guī)定為由，要求其承擔(dān)民事責(zé)任、賠償被詐騙損失？

　　劉智慧：我國司法實踐中出現(xiàn)了大量的銀行卡詐騙案件，不同層級和不同地區(qū)的法院也都對這類案件作出不少裁判，在一定程度上對這類案件的裁判規(guī)則進行了探索。但不可否認(rèn)的是，我國法院對這類案件還沒有形成較為統(tǒng)一的結(jié)論，個案之間的裁判結(jié)果差異較大。主要原因有二：一是目前對于詐騙損失應(yīng)該由誰承擔(dān)、承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)以及如何平衡該類案件中的各方利益等問題都存疑。二是這類案件涉及到諸多主體，各主體之間的法律關(guān)系難以認(rèn)定。

　　記者：從何入手破解這個難題？

　　劉智慧：對這類案件，在相關(guān)責(zé)任構(gòu)成信息無法證明的情況下，應(yīng)由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任是確定責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵所在。對于該問題，我國司法實踐中存在爭議，各地法院的判決并不一樣，有的法院判決應(yīng)由銀行或者電信部門舉證證明受害人沒有盡到對自己銀行卡使用的注意義務(wù)，否則應(yīng)由銀行或者電信部門承擔(dān)責(zé)任；有的法院則判決應(yīng)由受害人證明銀行或者電信部門的行為存在過錯，否則受害人需要承擔(dān)損害后果。目前法院已有支持賠付義務(wù)的案例。例如，2013年廣州一名電信詐騙受害者被騙取48萬元，其以沒有提供真實的來電顯示服務(wù)為由，起訴電信運營商，最終法院判決電信運營商賠償其1萬元。

　　記者：這就是說，相關(guān)銀行、電信企業(yè)是否擔(dān)責(zé)，關(guān)鍵看能否證明其有無過錯。如果銀行、電信企業(yè)稱在辦理銀行卡、售賣電話號碼時進行了身份驗證、落實了實名制，受騙人要舉證予以否定，困難應(yīng)該非常大。法律上應(yīng)該有所考慮吧？

　　劉智慧：讓受騙人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明銀行或者電信部門存在過錯，確實存在較大困難。就目前的社會背景看，我傾向于在無明確規(guī)定的情形下，應(yīng)由銀行或者電信部門承擔(dān)舉證證明受害人存在過錯的責(zé)任，否則銀行或者電信部門應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。這是因為，其一，持卡人作為一個個體，相較于銀行或者電信部門，其自身能力有限，實力較弱，很難舉證證明銀行或者電信部門具有過錯。相反，銀行或者電信部門掌握著持卡人或者電話號碼使用人相關(guān)的交易數(shù)據(jù)，也保存有相應(yīng)的視頻資料，其在經(jīng)濟能力和技術(shù)條件上，無論對于防范風(fēng)險還是避免損害方面，均具有很強的優(yōu)勢，因此，由銀行或者電信部門承擔(dān)舉證責(zé)任比較符合公平原則。其二，損害的發(fā)生并不一定都是因為受害人沒有盡到注意義務(wù)，有時詐騙者詐騙的方式常常讓人難以防備，且很多情況下銀行和電信部門是有過錯的，此時如若將這樣的舉證責(zé)任加之于實力較弱的個人身上，也有失公平。

　　記者：如果被騙人員報警或向銀行報案后，銀行、電信企業(yè)知道某銀行卡或電話號碼為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙人員所使用，但由于沒有及時凍結(jié)或停用，造成詐騙人員繼續(xù)使用該銀行卡或電話號碼詐騙他人錢款，那么受騙人可否要求相關(guān)銀行、電信企業(yè)承擔(dān)責(zé)任？

　　劉智慧：在銀行、電信企業(yè)知道某銀行卡或手機號碼為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人員所使用，沒有及時凍結(jié)或停用，造成詐騙人員繼續(xù)使用該銀行卡或電話號碼詐騙他人錢款，受騙人當(dāng)然可以要求相關(guān)銀行、電信企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。因為此時銀行、電信企業(yè)的不作為，已經(jīng)違反法定或者約定義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)或者違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)或者違約責(zé)任。

　　記者：在落實實名制、防范網(wǎng)絡(luò)電信詐騙方面，對銀行、電信企業(yè)在立法上有無需要完善之處？

　　劉智慧：我國目前雖然有《個人存款賬戶實名制規(guī)定》《中國人民銀行關(guān)于進一步落實個人人民幣銀行存款賬戶實名制的通知》《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》等規(guī)范銀行和電信企業(yè)實名制開戶行為，但是，毋庸置疑，我國對于銀行卡這一新興金融產(chǎn)品的法律規(guī)制存在很大漏洞，有關(guān)銀行卡的立法和規(guī)范也都存在著層級低、分布散、效力低和不完善的缺點。從目前情況來看，公安部門、銀行、電信企業(yè)之間進行通力合作，進行技術(shù)防范應(yīng)該是有必要的，也是可行的。比如，可以建立公安部門將公民個人身份證丟失情況通報銀行、電信企業(yè)機制，以及銀行、電信企業(yè)收到公民身份證丟失情況通報后，啟動實名制開戶或?qū)ψC件丟失后開設(shè)的銀行賬戶、電信用戶進行實名核實工作機制。